第九百二十六条

第九百二十六条

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

【条文主旨】

本条是关于间接代理的规定。

【条文理解】

本条保留了《合同法》第403条的内容，关于规范定位和体例编排，在上一条的理解中已经涉及，不再赘述。间接代理并非真正的代理，不会产生代理的三方关系，例如行纪。但在特殊情况下，为了交易活动的便捷，减少纠纷，间接代理可以发生直接代理的部分效力，这也正是本条所规定的情形。需要注意的是，本条是间接代理的特殊情形，适用范围要严格把握，不能过于宽泛，否则将对行纪制度造成破坏性冲击。

一、委托人介入权及行使条件

所谓介入权，是指在受托人与第三人的合同关系中，当满足特定条件时，委托人可以取代受托人的地位，介入到原本是受托人与第三人合同关系的权利。一般而言，受托人以自己的名义与第三人订立合同，如果第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人与第三人之间的合同成立并生效，且根据合同相对性原理，合同只约束受托人和第三人，法律效果也直接归属于受托人与第三人。但在符合本条所规定情形时，委托人可以介入受托人与第三人之间的合同，从而突破了合同的相对性。这种允许委托人介入的理论主要借鉴了英美法系代理制度中的等同论。等同论是英美法系代理制度得以建立的逻辑基础，等同论不分离委托代理与代理授权，也不区分委托人与受托人之间的内部关系，以及受托人（代理人）与第三方的外部关系，而是将受托人的行为视为委托人的行为。在该理论下，受托人的行为效果等同于委托人本人亲自实施的行为，委托人和受托人是一体的，受托人的行为后果由委托人承担。且在第三人原因不履行合同义务的情况下，守约方的利益应当优先得到保护，故应当允许守约的委托人介入。

根据本条规定，委托人行使介入权应满足如下条件：第一，受托人以自己的名义与第三人订立合同。第二，第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系。要注意，这是区分本条和本法第925条的关键。如果第三人在订立合同时，就知道受托人与委托人之间代理关系的，则直接适用本法第925条之规定，合同直接约束委托人和第三人，不存在委托人介入权问题。第三，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这是委托人行使介入权的必要性标准。如果合同履行顺利，委托人没有必要介入合同，只有因第三人的原因致使合同义务没有履行，委托人才有介入的必要。需注意，受托人不能向委托人履行义务系因第三人原因，而非受托人自身原因。如果是受托人自身原因，则委托人只能依据其与受托人之间的委托合同向受托人请求，而不能向第三人提出请求。例如，第三人已经依约向受托人完成交付货物的义务，但由于受托人保管不善，导致部分货物灭失，则委托人的介入权无法发生。第四，受托人已经向委托人披露了第三人。受托人的披露义务是委托人行使介入权的前提。因为委托人在介入前不是合同的当事人，往往无从知道合同的第三人为谁，只有在受托人披露了第三人，委托人才具备行使介入权的条件。

需要说明的是，无论对委托人还第三人，受托人的披露义务均非法定的强制性义务，受托人不履行披露义务，并不会承担相应的法律责任。实践中，一些受托人特别是商事受托人，真实的交易人或交易对手属于其商业秘密；有些交易，委托人或第三人基于各种原因不愿出现在交易中，强制要求受托人披露可能会给当事人利益带来较大损害。故对于受托人不披露的，不得强制披露。当然，受托人拒绝披露，将造成委托人介入权和受托人选择权无法行使，为保护委托人和第三人的利益，委托人和第三人可向受托人主张相关合同责任。

本条第1款还规定了委托人行使介入权的例外情形，即：第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的。之所以设定这一限制，主要在于保护第三人的利益，其理论前提是委托人的介入不得明显违背第三人的意愿。第三人作为合同一方当事人，订立合同时的意思表示蕴含了自身预期，法律应对这种意思表示或者预期予以充分尊重，优先维持受托人与第三人之间合同关系的稳定性和预见性。因此，对于“但书”部分所包含的情形，应予扩大解释。具体而言，如下几种情形均属于“如果知道该委托人就不会订立合同”的情形：第一，受托人与第三人的合同中明确约定排除其他人的介入。第二，合同中虽然没有明确约定排除其他人介入，但合同相关条款有默示排除的意思。如：合同中约定的履行对象或者履行方式，只能对受托人为之或者由受托人为之。第三，第三人纯粹是出于对受托人的资信状况、能力等因素的信赖或者考虑到受托人的个人因素而订立合同，如果受托人不作为合同主体，第三人将不会订立该合同。在此要注意，这里强调的是合同的整体利益，而并非部分利益。对于实践中第三人在订立合同时给予受托人的一些优惠或者让利，并不构成合同整体利益的不可让渡性。第四，尽管不符合上述几种情形，但第三人在与受托人订立合同之前，已有明确拒绝与委托人订立合同之事实。

另外，委托人的介入权和第三人的选择权一样，属于形成权，是一种权利。介入权，委托人可以行使，亦可不行使，主要基于委托人对自身利益的权衡。对于委托人行使介入权的，不需要第三人同意。委托人介入后，合同将直接约束委托人和第三人，受托人退出委托合同当事人的地位，委托人承受受托人的合同权利和义务。需要注意的是，委托人的介入权与行纪人的介入权不是同一概念，具体区别详见本编行纪合同的内容。

二、第三人选择权及行使条件

选择权是指受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，在受托人披露委托人后，第三人可选择要求委托人履行合同债务，也可选择要求受托人履行合同债务。赋予第三人选择的理论依据一方面是借鉴英美法系代理制度的等同理论，另一方面也是平衡委托人、受托人和第三人利益所需。

根据本条第2款规定，第三人行使选择权需满足如下条件：第一，受托人以自己的名义与第三人订立合同。第二，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系。这两个条件与委托人行使介入权的条件一致。第三，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务。如果不是委托人的原因对第三人不履行义务，而是因受托人原因对第三人不履行义务，则第三人只能依据合同的相对性向受托人主张，不得行使选择权。第四，受托人向第三人披露了委托人。受托人向第三人披露委托人是第三人行使选择权的前提条件，否则，第三人只能向受托人主张责任，即披露委托人后第三人才具备在受托人和委托人之间行使选择权的现实可能。

值得注意的是，选择权属于形成权，第三人行使选择权后，合同将直接约束第三人和第三人选择的委托人或受托人，未被选择的委托人或受托人不再是委托合同的当事人。对于选择的相对人，第三人不得变更，即使相对人不能履行合同，只能算作正常的商业风险，由第三人自己承担，不得转嫁。实践中，第三人的选择权可以通过诉讼或者其他方式行使。对于通过诉讼行使的，如果第三人以委托人和受托人中的一人为被告提起诉讼，则意味着第三人已经行使了选择权。无论判决结果对第三人是否有利，第三人不能再以另一方为被告提起诉讼。

三、委托人和第三人的抗辩

根据本条的规定，委托人介入情况下第三人对委托人行使抗辩的范围与第三人行使选择权选定委托人的情况下，委托人对第三人行使抗辩的范围有所差异，即第三人选择委托人时，委托人对第三人不但可以主张受托人对第三人的抗辩，还可以主张其对受托人的抗辩。之所以出现这种差异，主要在于受托人以自己名义签署合同，委托人介入合同后，可以视为取代了受托人的合同地位，第三人对受托人的抗辩可以向委托人主张。而在第三人行使选择权选定委托人的情况下，因为委托人和受托人之间还存在委托合同，基于委托合同存在的抗辩也得向第三人主张。

具体而言，第三人的抗辩权主要包括两个方面：一是第三人对委托人介入权的抗辩，主要依据是本条第1款的但书规定。二是第三人基于与受托人之间的合同所享有的对合同的成立、效力以及合同的履行等抗辩权。委托人的抗辩权也包括两个方面：一是委托人基于委托合同而产生的对受托人抗辩权。比如，委托人已经履行了相应义务，但由于受托人的行为致使未及时向第三人履行。值得注意的是，对于委托人与受托人内部关于“在发生受托人与第三人之间的纠纷时，由受托人先行承担责任”的约定，是否构成对第三人选择权的有效抗辩呢？笔者认为，在委托人不履行义务的情况下，为保护第三人利益，对于当事人排斥第三人选择权的内部约定，不得对抗第三人，否则在间接代理中，第三人的选择权将被架空。二是委托人代替受托人的地位后所取得的受托人对第三人的抗辩权。

本条中的抗辩涵盖可以对抗对方请求的全部正当理由，可以是一种客观的抗辩事实，也可以是一种抗辩权，前者如合同不成立、违约事实不存在、时效届满等，后者如同时履行抗辩权、先诉抗辩权、不安抗辩权等。

【审判实践中应注意的问题】

一、行使介入权和选择权时可否要求受托人一并承担连带责任

笔者认为，委托人行使介入权和第三人选择权时不能要求受托人一并承担连带责任。理由如下：一方面，本条虽然在满足一定条件下突破了合同的相对性，但并未扩展合同的主体范围。介入权和选择权在性质上为形成权，行使的结果是直接约束委托人和第三人、第三人和第三人选定的委托人或受托人，剩余的一方即受托人和未被选择的委托人或受托人不再承担本合同的权利义务，不能要求他们承担连带责任。另一方面，根据《民法典》第178条第3款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本条未规定连带责任的适用，受托人以自己的名义和第三人签署合同，也不会约定连带责任问题，故要求受托人一并承担连带责任缺乏依据。

二、委托人行使介入权应审查的几个问题

在案件审理中，对于委托人有效行使介入权的判定，除前文所述的要件外，还要重点审查以下两个问题：

第一，介入人和所谓受托人之间是否存在委托授权。非合同主体要想依据本条的规定介入受托人与第三人之间的合同关系，前提必须是介入人与所谓受托人之间存在真实的委托授权，否则无法产生本条所规定的间接代理效果。仅凭介入人和所谓受托人双方对委托关系的承认，不足以证明委托授权既已存在之事实。按照“谁主张，谁举证”的原则，介入人应对此负证明责任，无法证明存在委托授权的，不能适用本条的规定。

第二，委托人以债权转让方式是否构成介入权的有效行使。介入权的行使必须以明示的方式向第三人主张。司法实践中，存在委托人以债权转让的方式将介入权交由受托人行使的情况。如在上海闽路润贸易有限公司与上海钢翼贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，受托人闽路润公司基于委托人兴盟公司委托与第三人钢翼公司订立《购销合同》，在合同履行过程中向委托人兴盟公司披露了第三人钢翼公司。在介入条件成就后，委托人兴盟公司致函受托人闽路润公司，同意将《购销合同》项下的全部债权转让给受托人闽路润公司，由受托人闽路润公司向第三人钢翼公司主张违约责任。对于此行为，委托人兴盟公司认为，受托人闽路润公司所行使的权利，是基于兴盟公司的债权让与产生的，故行使的是兴盟公司的权利，应视为兴盟公司行使了介入权。审理中查明，在受托人闽路润公司向第三人钢翼公司主张权利之前，委托人兴盟公司并未向第三人钢翼公司主张权利。因此，应认为委托人兴盟公司并未行使介入权。由于并未行使介入权，委托人兴盟公司并未成为《购销合同》的主体，不享有《购销合同》项下的权利，无权将基于《购销合同》产生的债权进行转让，故委托人兴盟公司与受托人闽路润公司之间的债权转让无法实际发生。通过此案可见，委托人介入权的行使必须向第三人明确主张，并标明委托人身份，仅靠以债权转让的形式让受托人向第三人主张，不构成介入权的有效行使。