第九百二十三条

第九百二十三条

受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。

【条文主旨】

本条是关于受托人应当亲自处理委托事务以及转委托的规定。

【条文理解】

本条对《合同法》第400条进行了如下修改：一是增加了委托人对受托人转委托追认的内容，即：将“转委托经同意的”修改为“转委托经同意或者追认的”；将“转委托未经同意的”修改为“转委托未经同意或者追认的”。二是在最后一句中增加了“第三人”的表述。本条所作修改对照了《民法典》第169条复代理的规定，在赋予委托人追认权的同时，还对个别文字进行修改，使条文前后呼应，表述更加精准。

前文所述，委托合同具有人身信赖性，委托人选择受托人是以对其能力和信誉的信赖为前提，受托人接受委托亦是基于对委托人的了解和为委托人办理委托事务的意愿。这种人身属性就要求受托人应当亲自办理委托事务，不得擅自将自己受托的事务转委托给他人办理。因此，本条设定了受托人负有亲自办理委托事务的义务。实践中，受托人可能基于客观情况变化，或者自身能力缺乏，为妥善处理委托事务、保护委托人利益，有转委托之必要，法律亦允许转委托，但必须符合法定条件。转委托是受托人亲自处理委托事务的例外情况。

转委托涉及多重法律关系，而且还与复代理制度关联，相对较复杂，应正确理解和把握。转委托是指受托人将委托事务的全部或者一部分转委托给第三人处理，法律效果仍归属委托人的情形。在转委托情况下，一般存在两个法律关系：一是委托人与受托人之间的委托合同关系（原委托），另一个是受托人与第三人之间的委托合同关系（转委托）。其中，由受托人选定的第三人称为次受托人。一般而言，转委托具有以下法律特征：第一，受托人以自己的名义选定第三人。转委托是受托人以自己的名义与第三人签订的委托合同，如果是委托人以自己的名义选定第三人，就不构成转委托，而构成重复委托。但受托人将委托事务转委托给第三人后，仍具有受托人身份，并未脱离原委托合同关系，次受托人也不是原委托合同关系的受托人。第二，次受托人的权限不能超过受托人的权限。转委托权是受托人在符合法律规定条件下选择第三人作为次受托人的权利，次受托人处理委托事务的权限直接来源于受托人所享有的委托权限，因此，次受托人的权限不能超过受托人的权限。第三，受托人和次受托人并不是共同受托人。共同委托是指委托人委托两个或者两个以上的受托人共同处理委托事务的委托。转委托是为维护委托人的利益需要由受托人委任第三人处理委托事务，由第三人办理委托事项并直接对委托人负责。因次受托人由受托人以自己名义选任，且次受托人的权限等于或小于受托人的权限，故转委托不同于共同委托。

由于转委托是受托人亲自处理委托事务之例外，依照本条规定，受托人只有符合如下情形之一，方可转委托：第一，委托人同意或者追认。法律之所以限制转委托，是为防止受托人损害委托人利益。如果委托人事先同意受托人转委托，或者事后对受托人转委托行为予以追认，这是当事人意思自治范畴，法律应予尊重，故无禁止之必要。第二，在紧急情况下转委托可以不经委托人同意，但必须是为了维护委托人的利益。何为“紧急情况”？一般认为，由于急病、通讯联络中断等特殊原因，受托人自己不能办理委托事项，又不能与委托人及时取得联系，如不及时转委托他人处理，会给委托人的利益造成损失或扩大损失的，可以认为是“紧急情况”。值得注意的是，在紧急情况下的转委托，委托人事后是否追认，并不影响转委托的效力。

经委托人同意、追认或者紧急情况下的转委托，具有如下法律效果：一是受托人与委托人之间的原委托合同仍然有效，不受转委托合同关系的影响，受托人仍然受原委托合同约束；二是委托人可以就委托事务直接指示次受托人；三是次受托人处理委托事务的效果归属于委托人；四是在转委托事务范围内，受托人仅就次受托人的选任及其对次受托人的指示承担责任，不再承担其他责任。如：受托人选任不适格的次受托人或者对次受托人的指示不当，致委托人损害时，受托人应负损害赔偿责任。

未经委托人同意、追认或者非紧急情况下，受托人擅自转委托的（违法转委托），不能发生转委托之归属效果，受托人应当对次受托人的行为承担责任。在这种情形下，应着重注意以下三点：第一，在委托人与受托人之间，因受托人违反了亲自处理委托事务的义务，构成违约行为，委托人有权解除其与受托人之间的委托合同。一旦解除，次受托人不得再行处理委托事务。但在解除之前，委托人无权阻止次受托人处理事务。第二，在受托人与次受托人之间，转委托合同效力并不受委托人是否同意或者追认的影响，而应按照《民法典》总则编第6章第3节和合同编第3章的规定予以认定，只要不存在影响合同效力情形的，一般认定为有效。第三，受托人对次受托人的行为承担责任。这里的责任，不仅包括因对次受托人的选任不当及其指示不当所造成委托人损害的责任，还包括次受托人在处理委托事务过程中所产生的其他责任。

从世界范围看，关于转委托的规定不尽相同。《德国民法典》第664条规定了委任的不可转移性以及对辅助人的责任。德国法上的委任系无偿，委任人与受任人之间存在特别的“人身信赖”，因此在将第三人纳入法律关系时，持严格甚至保守的态度。如果受任人在执行委任过程中利用第三人之辅助，则辅助人在执行委任时所为瑕疵给付，受任人必须负责任。2017年，《日本民法典》修订后，在第644条“之二”增加了转委托的规定：“（一）受任人非经委托人许可或者非有不得已的事由，不得选任复受任人。（二）对于授予代理权的委任，受任人选任有代理权的复受任人时，复受任人在其权限范围内，对委任人享有与受任人同样的权利，负担同样的义务。”我国台湾地区“民法”将“习惯”也作为允许转委托的条件，即：经委任人之同意或另有习惯或有不得已之事由者，得使第三人代为处理。

【审判实践中应注意的问题】

一、注意转委托与复代理、无权代理相关规定的衔接适用

首先需要明确的是，委托和代理虽然相互联系，甚至有时相伴而生，但二者实属不同范畴，一定要注意区分。委托合同的功能是通过债的关系为合同双方设定权利义务，一般只束缚委托人和受托人，而不涉及第三人，受托人因处理事务与第三人发生法律关系不在委托合同约束范围之内。而代理的功能是使代理人与第三人进行交往活动的结果直接归属于被代理人，强调的效果归属，而代理人与被代理人之间并不发生债的关系。

在转委托的过程中，当委托事务是法律行为时，转委托、复代理、无权代理经常交织在一起。因此，在适用法律时要注意本条与《民法典》第169条（复代理）和第171条（无权代理）的衔接适用问题。一般而言，对于委托事务是法律行为的转委托与复代理发生的条件一致。经委托人同意或者追认的转委托，一般伴随着委托人对转委托代理的同意或者追认。从合同层面，构成有效转委托；从代理层面，构成第169条的复代理。此时，次受托人以委托人名义所为法律行为，为有权代理，代理的效果归属委托人（被代理人）。如果是负担行为，则次受托人以委托人名义与相对人签订的债权合同，直接约束委托人与相对人。对于委托人不同意受托人转委托或者对转委托不予追认的，则在代理层面，委托人（被代理人）对受托人（代理人）授予次受托人（复代理人）代理权亦持否定态度，因此，并不构成复代理。在次受托人没有代理权的情况下，以委托人（被代理人）的名义与相对人所签订的合同，按照第171条之规定，在委托人（被代理人）追认前，除表见代理外，对被代理人不发生代理之效果，即：与相对人签订的合同并不约束委托人（被代理人）。相对人可以催告委托人（被代理人）自收到通知之日起30日内予以追认。委托人（被代理人）未作表示的，视为拒绝追认。但委托人（被代理人）虽然未作表示，已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，根据本法第503条之规定，视为对合同的追认。在委托人（被代理人）拒绝追认的情况下，善意相对人有权按照第171条之规定，请求无权代理的次受托人履行债务或者就其受到的损害请求次受托人赔偿。

而在委托人、受托人与次受托人之间的内部关系上，应当按照原委托合同和转委托合同的约定来分别进行处理，委托人与次受托人之间不产生直接的合同权利义务关系。即使是经委托人同意的转委托，虽然次受托人进行外部行为的法律后果应由委托人承担，但次受托人参与该法律行为的原因在于其与受托人之间的转委托关系，除委托人直接指示次受托人的情形外，次受托人并不直接向委托人负责，而是向受托人负责。而受托人作为原委托合同和转委托合同的共同主体，既应对自己向次受托人所作的指示向委托人负责，亦应对自己的指示向次受托人负责，即承担指示所产生的法律后果。

二、转委托中的“追认”并不是对合同效力的追认

在民法中，追认指的是对效力不完备行为的追认，《德国民法典》把法律行为实施前就已表示的“同意”（Zustimmung）称为“允许”（Einwilligung），而事后追加的同意称为“追认”（Genehmigung）。一般认为，追认是追认权人使效力未定的法律行为发生法律效力的单方法律行为，有追认权的当事人在作出是否追认的意思表示后，不需要相对人作出同意或者不同意的意思表示，即可使效力待定的法律行为确定有效或者无效，因此，追认权应属于形成权。

但是本条中的“追认”以及《民法典》第171条（复代理）中的“追认”，并不是对法律行为效力的追认，而只是对事务处理权转移的同意以及愿意接受相关法律效果的追认。在转委托法律关系中，委托人不追认只是次受托人处理事务的行为对委托人而言不发生法律效力，次受托人的行为责任由受托人承担，但并不影响转委托合同在受托人和次受托人之间的效力。如果委托人追认，表明委托人愿意接受转委托的法律效果，委托人可以就委托事务直接指示次受托人。

把握这一点非常重要，特别是在货运代理行业中，转委托现象非常普遍。如何认定转委托的效力是司法实践中较为常见的问题。司法实践中，有的观点认为未经同意或者追认的转委托合同为无效合同，这不利于保护受托人或者次受托人的利益。作为一种行业需要，有必要承认转委托存在的客观性和合理性。同时，也必须充分保护委托人（货主）的合法权利，使得各方利益的保护力度实现均衡。因此，除非委托人（货主）明确表示同意转委托或者对转委托予以追认，否则转委托对其不产生效力，应作为独立的法律关系处理。