第八百七十八条

第八百七十八条

技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。

技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。

【条文主旨】

本条是关于技术咨询合同和技术服务合同概念的规定。

【条文理解】

一、技术咨询合同

（一）技术咨询合同的概念

技术咨询合同是指一方当事人运用其掌握的科学知识和技术手段为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。这里的“特定技术项目”包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。本条在《合同法》第356条第1款基础上修改，在技术咨询合同概念中增加了“当事人一方以技术知识为对方”的表述，将原来的开放式列举性规定修改为定义性规定，强调了技术咨询合同的技术性特点，同时与技术服务合同的相关表述相一致。

（二）技术咨询合同的特点

技术咨询合同具有以下三个主要特点：

第一，合同的标的为特定技术项目的咨询课题。特定技术项目主要分为三类：（1）有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目。例如，科学发展战略和规划的研究、技术政策和技术路线选择的研究等。“软科学”并非是一个精确的概念，其是相对于“硬科学”而言的。人们通常把研究物质性质及其运动规律的学科，如数学、物理学、化学、天文学、生物学等自然科学和技术科学称为“硬科学”。与之相对，人们把以阐明现代社会负责的技术问题为目标，运用现代科学技术知识和手段，研究社会、经济、科技协调发展，为决策科学化和管理现代化服务的综合性科学称为“软科学”。（2）运用科学知识和技术手段促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益的专业性技术项目。例如，重大工程项目、研究开发项目、科技成果转化项目、重要技术改造和科技成果推广项目等的可行性分析；技术成果、重大工程和特定技术系统的技术评估；特定技术领域、行业、专业技术发展的技术预测；就区域、产业科技开发与创新及特定技术项目进行的技术调查、分析与论证；技术产品、服务、工艺分析和技术方案的比较与选择；专用设施、设备、仪器、装置及技术系统的技术性能分析等。（3）其他专业技术项目。例如，科技评估和技术查新项目等。

第二，合同的履行内容为运用科学知识和技术手段进行的分析、论证、评价和预测。运用科学知识和技术手段进行的分析、论证、评价和预测是技术咨询合同的核心特征，并非利用科学知识和技术手段，而是利用非科技类的专门知识进行分析论证的，不属于技术咨询。例如，就经济分析、法律咨询、社会发展项目的论证、评价和调查所订立的合同，就购买设备、仪器、原材料、配套产品等提供商业信息所订立的合同，均不属于技术咨询合同。

第三，合同的工作成果是为委托方提供科技咨询报告和意见。咨询课题的目的是通过咨询为研究和决策提供参考，并非是为解决特定、具体的技术问题，这是其区别于技术服务合同的重要特征。因此，当事人一方委托另一方就解决特定技术问题提出实施方案、进行实施指导所订立的合同，是技术服务合同而不是技术咨询合同，不适用有关技术咨询合同的规定。

（三）技术咨询合同的内容

技术咨询合同一般包括下列条款：（1）项目名称；（2）咨询的内容、形式和要求；（3）履行期限、地点和方式；（4）委托方的协作事项；（5）技术情报和资料的保密；（6）验收、评价方法；（7）报酬及其支付方式；（8）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（9）争议的解决办法等。

二、技术服务合同

（一）技术服务合同的概念

技术服务合同是指当事人一方运用其掌握的专业技术知识、经验和信息为另一方解决特定技术问题所订立的合同。这里的“特定技术问题”是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。技术服务合同大致分为两类：一类是技术辅助合同，即一般性的提供技术服务的合同；另一类是传授或者传递技术信息的合同，包括技术培训合同和技术中介合同。除法律或者行政法规另有规定以外，技术培训合同和技术中介合同可以适用有关技术服务合同的规定。

（二）技术服务合同的特点

技术服务合同具有以下四个主要特点：

第一，合同的标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的服务性项目。作为技术服务合同标的的专业技术项目应该有明确的技术问题和解决难度，需要运用专业技术知识、经验和信息才能解决。如果特定技术项目缺乏明确的技术问题和解决难度，仅仅是以常规手段或者属于当事人一般日常经营业务范围的，通常不属于技术服务合同。例如，以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工、监理合同，不属于技术服务合同。但是，以非常规技术手段，解决复杂、特殊技术问题而单独订立的合同除外。此外，虽有技术解决难度但已经成为当事人日常经营业务范围的，也不属于技术服务合同。例如，就描晒复印图纸、翻译资料、摄影摄像等所订立的合同，计量检定单位就强制性计量检定所订立的合同，理化测试分析单位就仪器设备的购售、租赁及用户服务所订立的合同，一般不认为是技术服务合同。

第二，合同的履行内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作。技术服务合同内容极为广泛，可以分为如下类型：（1）产品设计服务，包括关键零部件、国产化配套件、专用工模量具及工装设计和具有特殊技术要求的非标准设备的设计，以及其他改进产品结构的设计；（2）工艺服务，包括有特殊技术要求的工艺编制、新产品试制中的工艺技术指导，以及其他工艺流程的改进设计；（3）测试分析服务，包括有特殊技术要求的技术成果测试分析，新产品、新材料、植物新品种性能的测试分析，以及其他非标准化的测试分析；（4）计算机技术应用服务，包括计算机硬件、软件、嵌入式系统、计算机网络技术的应用服务，计算机辅助设计系统（CAD）和计算机集成制造系统（CIMS）的推广、应用和技术指导等；（5））新型或者复杂生产线的调试及技术指导；（6）特定技术项目的信息加工、分析和检索；（7）农业的产前、产中、产后技术服务，包括为技术成果推广，以及为提高农业产量、品质、发展新品种、降低消耗、提高经济效益和社会效益的有关技术服务；（8）为特殊产品技术标准的制订；（9）对动植物细胞植入特定基因、进行基因重组；（10）对重大事故进行定性定量技术分析；（11）为重大科技成果进行定性定量技术鉴定或者评价等。

第三，合同的工作成果有具体的质量和数量指标。技术服务合同要解决明确的、具有难度的技术问题，提出解决该问题的技术方案，因而合同中通常需要约定解决问题所达到的质量和数量指标要求。

第四，合同所针对的技术知识的传递不涉及专利、技术秘密成果及其他知识产权的权属转移。技术服务合同中，当事人一方运用专业技术知识、经验和信息解决明确的、具有解决难度的技术问题，但不涉及专有技术的权属转移，这是其与技术转让合同和技术许可合同的重要区别。

（三）技术服务合同的内容

技术服务合同一般包括下列条款：（1）项目名称；（2）服务内容、方式和要求；（3）履行期限、地点和方式；（4）工作条件和协作事项；（5）验收标准和方式；（6）报酬及其支付方式；（7）违约金或者赔偿损失额的计算方法；（8）争议的解决办法；等等。

【审判实践应当注意的问题】

第一，技术咨询合同、技术服务合同与技术转让合同、技术许可合同、技术开发合同的界限。不同类型的技术合同，其权利义务关系有着较大区别。特别是，在合同缺乏明确规定的情况下，不同类型的技术合同将适用不同的法律规定，对当事人的利益有着重要影响。因此，实践中区别不同类型的技术合同非常重要。下面以表格形式列出技术咨询、服务、转让、许可、开发等合同的主要区别（见下表）。

此外，在技术转让合同或者技术许可合同中，为了实施所转让、许可的技术，作为技术力量相对薄弱一方的受让人、被许可人通常需要让与人或者许可人提供必要的协助，因而在合同中经常约定让与人或者许可人向受让人、被许可人提供必要的技术咨询或者技术服务。对于这种具有附随义务性质的技术咨询和技术服务，是技术转让和技术许可过程所必然伴随的内容，应当作为技术转让合同或者技术许可合同的组成部分看待，而不作为单独的技术咨询合同或者技术服务合同处理。对此，《民法典》对第862条作了明确规定，技术转让合同或者技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。

第二，技术转让、许可合同与技术服务合同法律行为的转换适用问题。技术转让、许可合同的标的通常应该是订立合同时已经存在的、非公知性技术成果，包括专利、专利申请、技术秘密及其他非公知的、应受法律保护的技术成果，而不能是已经进入公有领域、任何人均可自由利用的公知技术。正是因为技术转让、许可合同标的的这种非公知性、相对创新性，技术转让合同或者技术许可合同才会经常约定让与人或者许可人向受让人、被许可人提供必要的技术咨询或者技术服务。但是，由于技术发展或者信息公开、认知局限或者其他原因，技术转让合同或者技术许可合同所针对的合同标的技术可能在合同签订时已经进入公共领域，或者在履行过程中进入公共领域。此时，虽然技术转让合同或者技术许可合同已经名不符实，但是根据合同中有关提供必要技术咨询或者技术服务的约定，让与人或者许可人可能已经向受让人、被许可人提供了相应的技术咨询或者技术服务，进行了技术指导、技术培训、技术传授，且实际上解决了受让人、被许可人所面临的特定技术问题。在此情况下，虽然原技术转让合同或者技术许可合同法律关系已经不复有效，但是如果一律按照无效处理，对于让与方或者许可方可能不尽公平，因为让与方或者许可方在合同履行中已经付出了智力劳动，提供了对于受让方或者被许可方此前未知的技术知识、信息和经验，解决了受让方或者被许可方的技术问题，创造了一定的经济效益。因此，在司法实践中，对于此类实际上不符合技术转让合同或者技术许可合同条件的法律行为，如果其满足技术服务合同的相关条件，可以转换适用技术服务合同处理。这种法律行为效力转换适用有利于保护当事人的真实意思表示，实现私法自治，有利于保护无过错当事人的民事权利，保护交易安全，使案件处理结果更符合公平正义之法律理念。为此，根据法律行为效力转换理论，《技术合同司法解释》对技术转让、许可合同与技术服务合同法律行为的转换适用作了明确规定。《技术合同司法解释》第34条规定：“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。依照前款规定，技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。”当然，这种转换适用在实践中需要严格把握适用条件。通常认为，只有在同时满足下列条件下，才能转换适用：（1）当事人之间签订的合同使用了技术转让合同或者技术许可合同的名义；（2）作为合同标的的技术成果已进入公有领域，或者在技术转让合同履行过程中进入公有领域；（3）让与人或者许可人对于作为合同标的的技术成果进入公有领域没有过错；（4）让与人或者许可人进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件；（5）约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用。但是，法律、行政法规另有规定的，不得转换适用技术服务合同。此外，如果技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。