第八百零三条

第八百零三条

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

【条文主旨】

本条是关于发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料所应承担的违约责任的规定。

【条文理解】

建设工程施工合同中，发包人的主要义务是支付建设工程价款，但是根据建设工程施工合同的约定，如果发包人还承担提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务的，发包应当依约履行义务。如果发包人违反约定，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，可能影响承包人正常的施工进度，导致建设工程延期竣工。这种情况下，承包人可以请求顺延工程日期。这种情况下，承包人还有可能面临停工、窝工等情况，造成损失。承包人亦有权请求发包人赔偿停工、窝工等损失。

建设工程施工合同的特点是履行期限长、涉及事项多、影响因素多，发包人和承包人均承担相应的各种义务。对发包人而言，除应当支付建设工程价款外，在建设工程施工合同履行的不同阶段，都应承担相应的协助义务，以便于承包人顺利完成建设工程施工任务。这类协助义务既可能来源于双方约定，也可能来自于法律规定或者诚信原则。《民法典》第509条第1款、第2款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”建设工程施工合同中，发包人的协助义务主要包括提供施工图纸等技术资料、办理相应审批手续、提供适于施工的施工场地、防止承包人施工受到干扰等。

发包人应当按照约定的时间和标准提供建材、设备。实践中，建设工程施工合同可能约定“甲供材”，也可能约定“乙供材”。在当事人约定“甲供材”的情况下，发包人应当承担按时提供合格材料的义务。如果当事人对建筑材料质量有明确约定的，发包人应当提供符合合同约定质量标准的建筑材料。如果当事人对建筑材料质量没有明确约定，发包人提供的建筑材料也应当符合国家强制性标准。建筑材料对于建设工程质量有直接影响，无论建设工程施工合同约定是“甲供材”还是“乙供材”，无论是在勘察设计阶段还是施工阶段，建筑材料都应符合国家规定的质量标准。《建筑法》第56条规定：“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”第59条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”在当事人约定“甲供材”的情况下，发包人提供建筑材料不符合约定主要有两种情况，一是迟延提供建筑材料，二是提供的建筑材料不符合约定或者法律规定。提供合格的建筑材料，既是履行合同的要求，也是遵守法律的要求。《建设工程质量管理条例》第14条第1款规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。”根据《建设工程施工合同司法解释》第12条的规定，如果发包人提供的设计有缺陷或者提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。即使当事人约定“乙供材”，发包人也不得明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。关于使用合格建筑材料的规定属于效力性强制性规定，当事人约定使用的建筑材料不符合国家强制性标准的，该约定不发生效力。为了防止道德风险，确保建筑材料的质量，法律还禁止发包人在建设工程施工合同约定“乙供材”的情况下，发包人指定建筑材料供应方。《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”对于监理人、设计人，法律也禁止其指定建筑材料的供应方。《建筑法》第34条规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”第57条规定：“建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。”在建设工程施工合同约定发包人提供设备的情况下，发包人也应当按约定的时间和标准提供设备。

发包人应当提供符合约定和施工要求的场地。提供符合约定要求或者施工要求的场地，是发包人的重要义务。发包人提供施工场地应当符合两方面要求：一是软件方面的要求。即发包人应当确保其对建设场地享有土地使用权，且该使用权不负有负担，确保在场地上不存在拆迁、土地使用权权属等纠纷，不会因为纠纷而影响正常施工。二是硬件方面的要求。通常而言，施工场地要符合施工人进场条件，例如，施工场地平整，没有尚未拆迁完的房屋等建筑物，施工场地围护准备，在现场建筑红线范围内新建、改建临时围墙，能够实行全封闭管理，施工现场临时道路和临时材料堆场、材料加工场、办公室、生活区等场地硬化处理，施工所需办公室、会议室、职工宿舍、食堂、餐厅、浴室、厕所、配电间、门卫室等生活、办公临时设施的搭建，职工食堂、餐厅、浴室、厕所等生活设施的建设，施工场地内水电管线实行敷设，排水畅通，现场给、排水及临时用电保障，等等。建设工程施工合同对上述场地要求有约定的，发包人应当提供符合约定和施工要求的场地。

发包人应当按约定的时间和数额支付资金。建设工程施工合同中，发包人的主要义务是支付工程款。司法审判实践中，当事人争议最多的就是工程的数额和支付时间问题。实践中，当事人约定的工程款支付方式最常见的是按工程进度支付工程款。等到建设工程竣工验收合格后，发包人再支付扣除质保金后的工程款。如果发包人不按时支付进度款，承包人就只能垫资施工。但建筑业是劳动密集型行业，建筑企业往往无力进行垫资施工，发包人迟延支付工程款往往会导致工期延误以及停工、窝工现象。对此，应当由发包人承担违约责任。

发包人应当按约定提供技术资料。建设工程施工合同履行过程中，发包人需要提供的技术资料主要是勘察、设计资料。如果建设工程施工合同约定承包人按发包人要求采购建筑材料、使用机械设备的，发包人还应当提供建筑材料、机械设备的技术指标。实践中，对于发包人提交的勘察、设计等资料，如果承包人有异议或者有疑问，发包人应当协调勘察人、设计人予以解释说明。如果发包人变更设计的，也应当及时提供变更后的设计资料。

【审判实践中应注意的问题】

一、当事人关于垫资施工的约定原则上应认定为有效

实践中，由于承包人处于相对弱势地位，发包人要求承包人垫资施工的情况较多。垫资施工的形式较多，有的承包人垫付全部工程款施工，有的承包人是垫付部分工程款施工。目前实践中的垫资施工主要包括以下几种形式：一是全额垫资施工，即发包人工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。当前建筑市场上出现了BT建设模式，意为“建设—移交”，通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。一些市场化的主体也用BT建设模式开展融资和工程建设。本质上看，BT建设模式就是承包人全额垫资建设。二是通过按工程进度付款的方式垫资。按工程施工进度支付工程款是实践中常见的工程支付方式。最常见的是承包人施工到一定进度后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款。如果发包人不预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，就需要垫资进行施工。此外，有的建设工程施工合同还约定，承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分就需要承包人垫资。三是有的建设工程施工合同约定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金实际上也是一种垫资，同时也有履约担保的功能。

关于垫资施工协议的效力，实践中曾存在争议。原建设部、原国家计委等部委多次就施工企业垫资施工问题进行规范。1996年6月4日，原建设部、财政部、原国家计委颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知第4条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第5条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”在司法实践中，该通知常作为否定垫资施工协议效力的依据。1999年10月1日，《合同法》颁布实施。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。自此，司法实践的价值取向更偏向鼓励交易、维护交易安全，并将导致合同无效的法律依据限定于法律和行政法规。部门规章、地方性法规和规章以及其他规范性文件不再作为认定合同无效的依据。《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，而是部委规范性文件，不属于效力性强制性规定，根据《合同法》和《合同法司法解释（一）》的规定，该通知不应作为认定合同无效的法律依据。但司法实践中也有观点认为，垫资施工包含有发包人向承包人融资的协议，而当时企业之间的借贷为法律所禁止，该行为属于变相发放借款，扰乱了金融市场秩序和建筑市场秩序，故应当认定为无效。《建设工程施工合同司法解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该规定体现了鼓励交易、尊重市场和维护公平的价值取向。在建筑市场上，承包人处于弱势地位，迫于无奈才允诺垫资施工，如果认定垫资施工合同无效，反而不能获得约定的利息，对其不公平。而且，市场有客观规律，并非司法不保护垫资施工，垫资施工现象就能够消除。权衡利弊，司法最终选择保护承包人的利息利益。依据《建设工程施工合同司法解释》第6条规定，司法实践多倾向于认为发包人与承包人关于垫资施工的合同有效。《民间借贷规定》第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”根据该条规定，企业间为生产经营需要开展的民间借贷行为合法有效。据此，认可垫资施工协议效力已无法律和法理上的障碍。2019年7月，国务院《政府投资条例》施行。该条例第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”这一规定可以理解为管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，不宜据此认定垫资施工合同无效。因为，该规定的目的是要维护施工单位的利益，如果认定垫资施工合同无效，不保护施工人在合同项下的利息利益，反而会损害施工单位的利益。

二、发包人违约的情况下，应注意保护承包人的合同解除权

本条规定只规定了在发包人违约的情况下，承包人享有顺延工程日期以及请求赔偿停工、窝工等损失的权利。根据《民法典》第563条规定，如果发包人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者迟延履行债务或者有其他违约行为致使承包人不能实现合同目的，承包人有权解除合同。《建设工程施工合同司法解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”因此，在发包人违约的情况下，人民法院还应当依法保护承包人的合同解除权。