第七百六十一条

第七百六十一条

保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

【条文主旨】

本条是关于保理合同概念的规定。

【条文理解】

从语义学的角度考证，保理业务是从英文“factoring”一词翻译而来，作为专业从事应收账款管理商行为的保理人则是从“factor”一词翻译而来。在《简明牛津词典》中，将“factor”解释为“以折扣方式买生产商的发票并负责在到期后催收的公司（a company that buys a manufacturer's invoices at a discount and takes responsibility for collecting the payment due on them）”。保理业务一般被理解为以现金方式买入一段时期内卖方对买方的应收账款，进行管理和催收，并承担买方无法给付货款风险的一种营业方式，其本质是为赊销贸易的当事人尤其是卖方提供融资的一种经营活动。从业务的起源来看，保理业务最早可追溯至5000多年古巴比伦时期的美索不达米亚平原，那时的人们使用贸易赊账产生的欠款换取金银，这种行为称之为“保理”。但学者一般公认，现代意义上的保理业务发端于欧美，是由19世纪美国近代商务代理活动中代理商为买卖合同特别是国际货物买卖提供融资的商业活动演变而来，在其发展历史中，保理的融资功能及其相关的弥补现金流缺口、改善财务报表、促进信用销售等核心价值在实务中逐渐被越来越多的企业接受。在这项业务向亚洲国家和地区传播的过程中，由于各使用中文地区关于保理服务内容侧重不一及运作程序存在一定差异，因此有关“保理”一词的中文译名也略有不同，给各地业务开展造成了一定程度的混乱。如在新加坡，“保理”被译为“客账融资”或音译成“发达令”；在我国香港特别行政区一般把“保理”译成“销售保管服务”；在我国台湾地区则将其译为“应收账款管理服务”“应收账款承购业务”和“账务代理”，等等。在20世纪90年代前后，我国商业银行引进保理之初，“保理”曾被称为“客账受让”“代理融通”“应收账款权益售卖”与“销售包理”“包理”和“保付代理”等。1991年4月底，应国际保理人联合会（Factors Chain International，FCI）邀请，中国对外经济贸易部计算中心（现商务部国际贸易经济合作研究院）和中国银行组织联合考察组，赴荷兰、德国和英国考察国际保理业务。经考察组集体研究决定，正式向FCI发函确认将“factoring”一词的中文译名确定为“保理”，从此中文“保理”一词被国内统一使用。

从实践中的情况来看，我国的保理业务开展呈现出银行保理业务和商业保理业务并存的二元化特征。其中，银行保理业务以1993年中国银行加入国际保理人联合会为标志，正式揭开了中国银行保理业务发展的序幕，其后，交通银行、光大银行、中信银行、建设银行、浦发银行等商业银行先后入会并开办保理业务。经过20多年的发展，银行保理业务作为应收账款融资的主要手段，在盘活企业存量资产、解决中小企业融资难等问题上发挥了日益重要的作用。相比之下，我国的商业保理业务虽然直至2012年6月才在原主管部门商务部（现已转由中国银保监会负责监管）开展试点工作，但呈现出发展迅猛的特点。据统计，商业保理业务自2012年开始实现高速增长，2017年业务量已达1万亿元人民币。截至2018年6月末，全国注册商业保理公司达10780家，覆盖全国除海南以外的30个省（市、区）。总体上看，我国的保理业务虽然发展时间不长，但得益于国民经济的高速发展，保理业务的总量已经跻身于世界前列。2019年6月，国际保理人联合会第51届年会发布了《2018全球保理年鉴》，介绍了世界各国及地区的保理行业发展情况。2018年，全球保理业务总量达到27670.67亿欧元，较2017年增长约6.5%；中国保理业务量继续保持世界第一，达4115.37亿欧元，同比增长1.4%。

随着保理业务的迅速开展，法律适用问题开始提上议事日程。从理论上来说，保理业务所涉及的债权转让、账款催收、管理服务、还款担保等商业活动在现行法上已经有合同法、担保法等法律制度提供支持，应该不会产生法律适用的困惑，问题的根源来自国际条约和国际惯例与国内法的协调。在我国保理业务发展之初，境内开展保理业务的中国银行等金融机构已经加入总部设在荷兰阿姆斯特丹的国际保理人联合会，并接受该组织制定的《国际保理通则》（General Rules for International Factoring，GRIF）、《仲裁规则》（Rules of Arbitration）、《保理电子数据交换准则》（The Interfactor Edirules）等行业规范和国际惯例。此外，国际统一私法协会（The International Institute for the Unification of Private Laws，UNIDROIT）制定的《国际保理公约》（The Convention on International Factoring，IFC）于1995年5月1日生效，我国已于当年的外交会议上签字。与此同时，为了促进应收款转让的法律现代化，并保护现有的转让惯例和发展新的惯例，建立并采用一套有关应收款转让的统一规则，将有助于以更低的成本获得资本和信贷，从而促进国际贸易的发展，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）经过长达六年的研究和讨论，其主持制定的《国际贸易中的应收账款转让公约》（Convention on the Assignment of Receivables in International Trade，ARC）已经于2001年12月经大会讨论通过。我国虽然尚未签字加入，但该公约中的一些规则，比如允许未来应收账款的转让，以及受让人的收益优先权原则都是对《国际保理公约》的突破和创新，较以前的规定更有利于国际保理业务的发展，也对我国的实践产生了一定的影响。体现在商业实践中，商业银行和保理公司所使用的保理合同文本大多沿袭了前述条约和惯例中所使用的概念和术语，而这些概念和术语与我国本土法律制度存在着较大的差异，如何将其纳入我国固有法律制度并进行恰当的制度定位，就成为困惑业界的问题。从案件审理的情况来看，各地法院在案件管辖、当事人、保理合同的效力、应收账款转让、保理人的权利救济、债务人的抗辩权和抵销权、登记公示和权利冲突等法律适用问题仍存在不同的看法。针对这些实践中的问题，北京、天津、江苏、深圳等地人民法院纷纷开展调研，就保理合同纠纷案件的审理提出系统的指导意见，但实践效果并不能令人满意。因此，在本次《民法典》编纂的过程中，最高人民法院会同有关方面，积极推动将保理合同纳入合同编分则，以专章的形式加以专门规范。

在立法的过程中，首先面临的一个问题是如何给保理合同下一个比较准确的定义。从典型保理业务的开展情况来看，保理业务涉及两个合同关系、三方当事人：两个合同关系是指债权转让关系以及融资借款等服务合同关系，三方当事人则是指保理人、应收账款债权人和债务人。保理人之所以介入应收账款债权人和债务人之间的法律关系，是为了向应收账款债权人提供融资服务、协助账款催收，以及提供其他服务。本条规范主要是从保理人与应收账款债权人之间权利义务关系的角度，对保理合同进行界定。根据本条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

一、可转让的应收账款债权范围包括现有的和将有的债权两个方面

《民法典》在物权编第18章第2节“权利质权”和合同编第16章“保理合同”中均规定了“现有的或者将有的”应收账款可以质押和转让，但对其概念并未作出明确的界定。应收账款本来是一个会计学意义上的概念，立法虽然并未明确其定义，但此前一些部门规章中对其进行了定义，这些定义对理解何为应收账款具有重要的参考意义。

2019年9月，中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）第2条第1款规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权”。该条第2款还以列举的方式，进一步对应收账款的范围进行了说明，即销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；提供贷款或其他信用活动产生的债权；其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。

与质权项下应收账款范围的宽泛列举不同，在保理业务规范方面，中国银监会限缩了保理项下应收账款的范围。《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行监督管理委员会令2014年第5号）第8条将应收账款定义为“企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。这一定义方式，一方面将未来应收账款排除在了保理业务范围之外，另一方面将应收账款的基础法律关系限定为“提供商品、服务或者出租资产”。由此，在立法的过程中，保理业务所转让的应收账款债权是否包括将来债权，成为一个需要研究的问题。

有意见认为，作为贸易融资的规则，保理立法必须与国际接轨，借鉴相关国际条约和国际惯例的做法，将来应收账款纳入保理业务范围。国际统一私法协会《国际保理公约》第5条规定，保理合同约定：（1）若现在或将来发生的多数应收账款，在契约缔结或债权具体发生时，可以被确认为转让合同之标的的，则关于该等应收账款转让之约定，即不因未区分各笔应收账款而无效；（2）前款关于将来应收账款转让之约定，保理人于该等应收账款在将来发生时即取得该应收账款，无需再履行让与行为。联合国国际贸易法委员会《国际贸易中的应收账款转让公约》第8条规定，（1）应收账款符合下列条件之一的，其转让对于转让人与受让人之间、对于债务人或对于竞合求偿人而言并非无效，而且也不得以该转让系一项以上应收账款、将来应收账款或应收账款组成部分或其未分割权益的转让为由而否定一个受让人权利的优先权：①应收账款被单独列明作为与该转让相关的应收账款；②应收账款由任何其他方式列明，但条件是在转让时，或就将来应收账款而言在原始合同订立时，可被认明是与该转让相关的应收账款。（2）除非另有约定，一项或多项未来应收账款的转让无需就该等应收账款转让逐项办理新的转移手续即可具有效力。由此可见，在上述国际公约中，均承认将来债权是可以被让与的，只要合同的相关描述能够使该账款于将来实际发生时可以被确定为让与目标，就能够成为保理合同的标的，而且保理合同中关于应收账款转让的约定可以作为受让人取得该债权的直接依据，无需在债权具体发生时，另行做成让与行为。此外，从同为大陆法系的德国和日本等国的学说来看，近年来，认可将来应收账款可以作为债权转让标的学说主张也日渐成为主流。考虑到上述情况，立法机关采纳了这一主张，就本条规定而言，现有的或者将有的应收账款，均可以作为保理合同中债权转让的标的。

与买卖合同等典型合同区分负担行为和处分行为不同的是，民法理论一般将债权转让看作是“准物权行为”，因为债权转让的客体——债权是对债务人所主张的权利，原则上不影响其他人的权益，故与其他有体物的物权变动必须经由交付或登记等公示要件以保护交易之安全有所不同，如果债权在性质上适于转让，则只要转让人与受让人之间的转让合同发生效力，在当事人之间就发生债权移转之效果，转让人应将证明债权文件及主张债权之必要事项告知受让人。债务人虽然并非债权转让合同关系的当事人，但是其履行债务的给付之对象将会因债权转让而发生变化，为了避免债务人因债权转让而遭受损失，债权人必须将债权转让的事实通知债务人，债权转让才会对债务人发生效力。另外，无论债权转让合同是否实际履行，债务人在接到债权转让通知之后，若债务人信赖转让通知而对受让人给付，纵使实际上债权并未转让，债务人亦可以对抗受让人之事由对抗转让人。我们认为，前述传统理论，只能用于解释既有债权转让的权利变动时点，并不能解释将来债权转让的权利变动时点。为因应经济生活的需要，就将来债权转让的权利变动时点，有民法学者提出了债权发生时受让人即可以直接取得债权的观点，但更多的学者认为债权发生时先由转让人取得，并在一瞬间移转于受让人。我们认为，在将来债权转让的情况下，无论保理人是直接取得还是间接取得，理论上都是在债权发生的一瞬间，无需另行进行让与的意思表示，保理人均可立即取得债权，因此，两种观点的区别，在实践中意义不大。真正的问题是：应收账款债权人与应收账款债务人之间的基础合同外观仍然显示应收账款债权人为债权人，保理人能否以理论上取得债权的事实对抗应收账款债权人的债权人，如果不能对抗，应该如何赋予债权转让有对世的效果？这一问题，需要借助于《民法典》第768条进行体系解释。

二、保理人提供的服务范围

根据本条规定，作为债权转让的对价，保理人向应收账款债权人提供的服务包括资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等。分述如下：

（一）资金融通服务

从保理业务发展过程来看，提供资金融通是保理业务得以发展盛行的最为关键的因素。现代保理业务是由美国保理人对纺织行业提供融资开始发展起来的，欧洲各国在20世纪60年代前后金融紧缩时期之所以引进保理业务，看重的就是这一商业活动的融资功能。在保理中，根据保理人是否预先付款，分为预付保理与到期保理两种商业形态。预付保理（advance factoring）是指保理人在受让债权人转让的应收账款时，支付一定比例的预付融资，剩余款项于按期从债务人处收回后支付，或者由于债务人发生信用风险，保理人在一定期限内向债权人支付余款的保理。到期保理（maturity factoring）又称定期保理，是指保理人在受让债权人转让的应收账款时，不向债权人提供融资，而是在按期收到债务人付款后，向债权人支付账款，或者由于债务人发生信用风险，保理人在一定期限内作出担保付款的保理。一般认为，到期保理属于无融资功能的无追索权保理。在贸易活动中，预付保理更多地受到青睐，主要是因为应收账款债务人（买方）大多尽量延后给付货款之时点，以争取运用资金之机会，以至于卖方给予买方一定期间（三至六个月不等）的账期成为不成文的商业惯例，这就意味着应收账款债权人（卖方）从投入成本至回收资金的营业期限相对延长，对于资金本不充分的中小企业而言，资金回收缓慢必然导致经营风险提高，预付型保理业务所提供的融资功能即可为应收账款债权人解决这一问题。在预付保理业务中，保理人受让应收账款债权人的应收账款、预先扣除应收账款业务佣金、征信调查费及垫款利息后，向应收账款债权人拨付大部分一定比例的债权额度，应收账款债权人无需等待延期付款的账期即可预先取得资金，继续投入生产经营活动。借助预付保理业务，还可以实现降低资产负债率、提高应收账款周转率、美化应收账款债权人财务报表等目标，有利于应收账款债权人从其他途径获得融资。

（二）应收账款管理或者催收服务

这一服务功能，主要是指保理人为应收账款债权人提供之应收账款账目簿记及债权催收等服务。在现代经济活动中，应收账款债权人与应收账款债务人之间就货物之销售或劳务之提供往往并非只以单一合同进行一次性的交易，往往是以一份框架合同约定进行长时间继续性的货物买卖或劳务供给，应收账款债权人根据每一份具体合同中供给货物或劳务的数量，取得陆续实际发生的债权。在这种情况之下，如果由应收账款债权人就这些陆续发生、届期之债权进行管理与催收，将会付出增设人员或管理部门等经营管理成本。而利用保理人提供的记账与催收服务，应收账款债权人只需将应收账款转让给保理人，并支付一定比例的手续费，以较小的代价实现服务外包，将所节省的时间和资金专心致力于产品的生产与销售上，增加市场之竞争力。

（三）应收账款债务人付款担保

所谓付款担保功能，是指保理人向应收账款债权人买进应收账款后，由保理人承担应收账款债务人债务不履行之风险。也就是说，在债权存在的前提下，保理人必须承担应收账款债务人给付迟延、丧失支付能力或单纯无支付意愿所生之不利益，不得再转向应收账款债权人请求。值得强调的是，保理业务中所称的应收账款债务人付款担保，是专指无追索权保理业务而言的。按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资这一标准，可以将保理业务分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理又称回购型保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的保理业务。无追索权保理又称买断型保理，是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理人承担应收账款的坏账风险。在无追索权保理业务中，保理人所承担的风险范围仅限于应收账款债务人因信用丧失（credit failure）、财务周转困难（financial inability）或单纯无支付意愿等情况导致之债务不履行，而不包括因货物销售或劳务提供契约之履行发生纠纷（dispute）致应收账款债务人不为给付之情况。因此，为避免因应收账款债权人与应收账款债务人之间的合同纠纷损害保理人的利益，保理合同中通常会约定应收账款债权人保证其所转让的债权合法有效，且不存在留置权、抵销权等抗辩事由，若因可归责于应收账款债权人的事由导致应收账款债务人解除合同或合法拒绝付款时，保理人亦可向应收账款债权人请求返还预付之款项。

在《民法典（草案）》征求意见的过程中，对于本条所采取的定义方式，有学者提出了不同观点，认为本条的规范方式容易使人误以为保理合同必须一并具备法条所列举的所有服务功能，并建议将本条修改为“保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供融资、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保中至少一项服务的合同”。这一建议有其合理性的一面。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，应当注意两个问题：一是债权转让的权利变动时点。债权转让作为准物权行为，除当事人另有约定外，现有债权在当事人意思表示一致时即可发生权利变动的后果，将来债权在实际发生之时即可发生权利变动的后果。二是保理合同的效力认定。虽然本条规定以列举的方式规定了保理人向应收账款债权人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务，但这些服务内容是选择性、提示性的规定，不能因为保理人没有同时提供这些服务内容就认定保理合同无效，原则上，在赊销贸易背景下，只要有债权转让和资金融通，就可以认定保理合同依法成立。