第七百三十八条

第七百三十八条

依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。

【条文主旨】

本条是关于租赁物经营行政许可不影响合同效力的规定。

【条文理解】

对于出租人是否应取得租赁物经营使用的行政许可问题，目前的规定主要存在于医疗器械融资租赁领域。根据国务院2000年1月4日发布《医疗器械监督管理条例》的规定，对医疗器械经营企业，实行经营行政许可。未取得《医疗器械经营企业许可证》的，工商行政管理部门不得发给营业执照。在该《条例》具体实施过程中，就医疗器械出租人是否需取得《医疗器械经营企业许可证》问题，国家食品药品监督管理局于2005年发布的《关于租赁医疗器械有关问题的批复》和《关于融资租赁医疗器械监管问题的答复意见》中明确表示，融资租赁公司开展的融资租赁医疗器械行为属经营医疗器械行为的范畴，出租人需取得医疗器械经营许可，方可从事医疗器械融资租赁。

对于上述做法，融资租赁业界和许多学者普遍表示反对，认为这不仅不利于我国医疗卫生事业的健康发展，也严重侵害了租赁公司依法从事融资租赁业务的合法权益，并大大限制了行业的发展，影响了政府依法执政的形象。实务中，已出现有些承租人将《关于融资租赁医疗器械监管问题的答复意见》作为不还租金的借口。有些租赁公司为了避免麻烦，申请领取了《医疗器械经营企业许可证》，但实际上这些租赁公司既没有《医疗器械监督管理条例》要求的相应的经营场地及环境，也没有相应的质量检验人员或技术培训、维修等售后服务能力，这样的变通使监管与实际情况相背离，凸显尴尬。另一方面，按照当前的监管规定，如果出租人未取得《医疗器械经营企业许可证》开展租赁活动，可查处出租人无证经营的行为，但是对承租人也就是医疗机构却没有任何处罚，致使医疗机构对于医疗器械质量把关不严，法律和责任意识淡化。在租赁活动中，部分医疗机构只把目光投向能取得的利益，对租赁过程中应取得的资质、应担负的责任不闻不问，甚至为了规避检查，故意不使用“租赁”“出租”等字眼，只用“投资”或“招商”等用语搪塞，对医疗器械的所有权不作描述，给相关的监管工作带来很大障碍。

本条规定着眼于上述融资租赁实务问题，吸收了《融资租赁合同司法解释》第3条的内容，在立法上有效解决了行政许可与融资租赁合同效力的关系，具有强烈的立法时代性和发展性特征。正确理解本条规定，需注意以下几个方面：

一、观点之争

对于租赁物经营使用应取得而未取得行政许可对合同效力的影响问题，主要有三种观点：

观点之一：应将合同效力与行政审批脱钩，不论是承租人还是出租人有无获得行政许可，都不影响融资租赁合同效力。出租人与承租人之间主要是债权债务关系，对于承租人是否取得行政许可，也不应作为影响融资租赁合同效力的因素。一方面，融资租赁的本质属性在于其融资性，是一种金融业务，出租人提供的是资金产品，而非经营租赁物。出租人不参与设备选择使用，也不参与承租人的具体经营管理，不参加对租赁物的经营使用活动。因此，要求租赁公司取得《医疗器械经营许可证》等行政许可是不合理的。其他如水运、航空等法律（如《海商法》《民用航空法》）等也没有对融资租赁公司开展船舶、飞机租赁有特殊资质要求。另一方面，也没有必要关注承租人是否取得对租赁物经营使用的行政许可。实践中，承租人并非均在签订融资租赁合同之前即取得了有关行政许可，很多都是事后取得；如果对出租人课以审查承租人经营资质的义务，将给出租人在业务经营中增加不合理的负担，将不利于整个行业的发展；租赁物的经营使用需要取得行政许可是对承租人具体经营使用租赁物的监管，属于承租人取得租赁物后是否合法使用的问题，故不应当影响融资租赁合同的效力。

观点之二：出租人不需要具有租赁物经营许可，但要求承租人必须具有租赁物的经营许可。如出租人明知承租人应取得而未取得该项行政许可，则应认定融资租赁合同无效。现行规定要求租赁物涉及医疗设备时，要求融资租赁公司与承租人同样要取得相应的经营使用行政许可，加重了融资租赁公司的负担。设备的实际使用人是承租人，取得相应行政许可是承租人而非出租人的义务，只要承租人取得相应的资质即可。对于因承租人未取得该项行政许可，对融资租赁合同效力的影响也应作出明确。如果承租人和出租人都没有租赁物经营许可而继续认定合同有效，将架空法律、行政法规设立行政许可的立法目的。

观点之三：对承租人未取得相应行政许可的融资租赁合同应认定无效，但将承租人取得租赁物经营使用行政许可的时间应限制在一审诉讼前。主要理由是，在最高人民法院已经出台的相关解释中，对合同效力的补正均采取限制补正时限的做法，以避免法律关系长期处于不稳定的做法。对此，有关司法解释一般将合同效力的补正限制在一审诉讼前（如买卖未取得预售许可的商品房买卖合同的效力补正、转让划拨土地使用权的合同效力补正），有利于避免法律关系在进入法院诉讼后仍处于不稳定状态。

二、选择理由

我们认为，租赁物经营使用的行政许可约束的是承租人利用租赁物开展的经营行为，并不涉及出租人与承租人之间的合同效力问题。对于根据法律、行政法规的规定经营使用租赁物应当取得行政许可的融资租赁合同，其合同效力与租赁物的经营使用是否取得行政许可没有必然联，主要理由如下：

第一，融资租赁是以融物的形式达到融资目的的业务。融资租赁涉及两个合同、三方当事人，三方当事人相关权利义务分别体现在两个合同当中。租赁公司根据承租人对租赁设备和供货人的选择提供资金取得租赁设备的所有权，并出租给承租人使用。租赁设备的生产、规格、型号、质量标准、价格、交付、安装、调试、质量检验、技术培训、维修保养、售后服务等都主要发生在承租人和出卖人之间，租赁公司不承担除提供融资和保证平静占有之外的更多的义务，即租赁公司不经手租赁物的经营使用，仅仅是为了实现收取租金的目的而将租赁物的所有权保留在手中，以加强对债权的保障。因此，法律、行政法规对租赁物经营使用要求取得行政许可的规定，主要是对租赁物出卖人、承租人而言的，而不是出租人的义务。从此点看，在没有其他影响合同效力要素存在的情况下，如仅以出租人未取得行政许可为由，认定融资合同无效，是不符合融资租赁法律关系特点的。

具体到医疗器械融资租赁领域，《医疗器械监督管理条例》对医疗器械经营企业在医疗器械售前的存放环境、质量检验、技术培训和售后跟踪服务等方面有着特定的要求，从保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全的角度来看，这些规定有其必要性和合理性，但按照我国目前的交易习惯，这些责任应由医疗器械的生产厂家、销售商和具体操作使用者来承担。商务部在2005年发布的《外商投资租赁业管理办法》中对融资租赁公司的业务范围给予界定，其中明确将医疗设备列为租赁财产的范畴，租赁公司从事医疗设备的融资租赁，同从事其他设备的融资租赁一样，不需要经过特别审批、取得特殊的资质。融资租赁公司在开展飞机、轮船、车辆以及食品生产设备等的融资租赁业务时，其相应行业的行政管理部门，也仅仅是要求出卖人或承租人具备经营资质，并未对融资租赁公司提出办理经营资质的要求。《合同法》《医疗器械监督管理条例》等法律法规既未禁止融资租赁公司从事医疗设备的融资租赁业务，也未明确规定融资租赁公司从事医疗设备的融资租赁业务时需要先行办理《医疗器械经营许可证》方可从事经营活动。在司法审判中，如仅以出租人未取得行政许可为由，认定融资合同无效亦缺乏法律依据。

第二，从行政行可与合同效力的关系来看，未经行政许可也并非当然导致合同无效。在处理行政许可与合同效力关系上，应坚持的基本立场是，行政许可是对合同自由原则的限制，在市场经济条件下，应当选择对当事人合同自由干预最小的方式。正如我国台湾地区学者苏永钦所言：“市场经济既是建立在理性经济人的假设上，支撑市场经济的民法就只有信任自治一途，也就是说，听由交易者间以相互约束的契约来实现利益交换，国家以公权力作为契约的后盾。只有在契约内容已制造高度的外部成本——违反伦理或法令时，国家才会否定其效力，对于契约的履行、修改、责任追究，国家也都不主动介入。”从通说来看，法学理论界和实务界无论是站在立法论还是解释论立场，均倾向于认为，对于依法需经行政审批才生效的整体合同，未经审批也不必然导致无效。从维护私法自治和交易安全的精神出发，多主张将行政许可与合同效力相分离。将租赁物经营使用行政行可与融资租赁合同的效力脱钩，与行政许可及合同效力关系立法理论及通说亦相契合。

【审判实践中应注意的问题】

人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下问题：

一、关于承租人未取得行政行可是否影响合同效力问题

按照本条规定，在无其他影响合同效力的要素存在的情况下，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可而认定融资租赁合同无效。但从反面也可能被理解为，如果承租人未取得行政许可，则可认定合同无效。我们认为，这样的反面理解是不妥当的。无论从法理上解释，还是从促进融资租赁行业发展来看，亦不能仅以承租人对租赁物的经营使用未取得行政许可而认定合同无效。租赁物的经营使用需要取得行政许可是对承租人具体经营使用租赁物的监管，属于承租人取得租赁物后是否合法使用的问题，不应当影响融资租赁合同的效力。在一些情况下，承租人取得相应行政许可要以其取得租赁物为前提，为避免承租人事后未取得许可而影响出租人合法权益并因此产生大量纠纷，将合同效力与行政许可完全脱钩是妥当的。需要指出的是，尽管承租人是否取得行政许可不影响合同效力，但并不意味着承租人完全不用承担其他法律责任。对于未经行政许可而经营使用特定租赁物的，有关行政机关仍可依据法律、法规追究承租人的行政责任，情节恶劣的，甚至可以依法追究刑事责任。

二、关于项目许可是否影响合同效力问题

1996年公布、现已废止的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第5条规定：“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效”。对此，《融资租赁合同司法解释》对此条并未作保留规定。那么，本条是否适用于使用融资租赁设备的整体项目需要取得行政许可的情形，还是仅适用于经营使用租赁物行为本身需要取得行政许可的情形？例如，承租人为建设电厂，以融资租赁方式购买发电设备，但发电项目的审批可能要数年的时间，并且有可能最终未获得审批，如因此而导致融资租赁合同无效，将大大增加租赁公司的经营风险，而且在售后回租模式下，承租人将审批过的已经建成的项目出售给出租人取得资金，然后从出租人处租回使用该项目。但是承租人拿着出售资产的资金投入到其他在建的、与租赁项目无关的、未经国家有关部门审批的项目中，完全可以规避项目报批义务。对此，我们认为，本条仅适用于经营使用租赁物行为本身需要取得许可的情形，而使用租赁物从事的工程或项目是否需要取得许可，亦不影响融资租赁合同的效力。因此，对于使用融资租赁设备的整体项目需要取得行政许可的情形，不适用本条的规定。