第七百一十八条

第七百一十八条

出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。

【条文主旨】

本条是关于出租人同意转租意思表示推定的规定。

【条文理解】

一、本条规定的背景

该条是此次《民法典》编纂过程中新增加的规定，其来源是《房屋租赁合同司法解释》第16条第1款：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”

转租作为经济生活中的一种常见现象，出租人、承租人和次承租人之间法律关系认定和权利义务框定非常重要。《合同法》对租赁合同仅在第224条就转租行为进行了粗略规定，明确了承租人经出租人同意可以转租，以及未经出租人同意的转租行为可以成就出租人合同解除权。即对转租行为采取了类似限制主义的立法模式，在经出租人同意这一限制条件下，承租人可以对租赁物进行转租。但对未经出租人同意的转租合同的法律效力，由于法律未作出明确规定，很长时间内都成为司法实践和法学理论的争议热点。总的来看，对未经出租人同意的转租合同效力，可以区分为有效说、效力待定说和无效说。按照有效说的观点，承租人对外签订的转租合同，无论是否经出租人同意，均应被视为旨在确立债权债务关系的负担行为，即使承租人的转租行为未获得出租人同意，与买卖他人之物的合同类似，转租合同并不因承租人“无权转租”而产生效力障碍。效力待定说认为，承租人在未取得出租人同意的情况下对外转租的行为构成无权处分，按照《合同法》第51条的规定，应当认为转租合同效力待定，如果承租人嗣后取得出租人同意或者取得租赁物所有权，则转租合同因获得合法权源而得以生效。无效说认为，租赁权并非物权或准物权，因此转租合同的效力并不涉及“无权处分”的问题，租赁合同因涉及出租人对承租人的选择，且允许承租人自由转租，还可能对租赁物及出租人租金权益造成损害，因而应当通过否定承租人未经出租人同意的转租合同效力予以限制。

由于租赁合同和转租合同是确定各方权利义务的基本依据，合同效力即成为司法实践中厘清当事人请求权基础的前提。由2009年颁布实施的《房屋租赁合同司法解释》第16条第1款可见，对未经出租人同意的转租合同效力，司法解释采纳了无效说的观点。由于经济生活中，大量转租合同因没有取得明确的出租人同意证明而面临被认定无效的巨大风险，如何认定“出租人同意转租”自然就会成为案件审理的争议焦点和难点。为此，司法解释同时明确了出租人同意可被推定，即出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议的情形，可被推定为“出租人同意承租人转租”，从而使转租合同获得合法效力，并且否定出租人以承租人未经其同意转租而主张解除租赁合同的权利。司法解释确定的该条裁判规则，旨在平衡出租人、承租人和次承租人利益，维护交易安全和交易秩序。在《民法典》合同编的起草过程中，该条司法解释规则被调整吸纳到租赁合同的规定之中。

二、出租人同意与转租合同的效力

《民法典》的本条规定与司法解释上述条款相比，除了按照立法规范调整了规范表达方式之外，最重要的区别在于，《民法典》的规定并未涉及转租合同的法律效力，而仅就出租人同意转租的意思表示推定规则进行了规定。由此产生的问题是：出租人未明确同意承租人转租，根据本条规定亦不能推定出租人同意转租的情况下，承租人与次承租人签订的转租合同是否有效？

从《民法典》租赁合同的其他规定看，仅在第716条第2款规定了“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对转租合同的法律效力，依旧没有给出直接而明确的规定。对于未取得出租人同意的转租合同的法律效力的认定，需遵从《民法典》确立的合同效力认定标准以及生效司法解释的规定予以认定。从《民法典》删除《合同法》第51条规定，并在第597条规定了未取得出卖物处分权的买卖合同并非无效合同的情况下，我们认为，无论承租人是否取得出租人同意，其对外签订的转租合同均不应因出租人未同意而成为转租合同的效力障碍。而从司法解释的适用看，《房屋租赁合同司法解释》明确的制定依据《民法通则》《物权法》《合同法》，在《民法典》实施后均被废止，因而司法解释亦应被重新修订颁布。前述司法解释中关于未经出租人同意的转租合同效力的规定，不能当然继续作为否认转租合同效力的法律依据。

三、出租人同意的意思表示推定

意思表示包含内心意思和对外表示两个方面，根据表示方式的不同，可以将意思表示的对外表达分为明示和默示两种方式。前者通常以口头或者书面方式表达，而后者则主要通过特定性为来推知行为人内心意思。

《民法通则意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”《合同法》第10条第1款以及《合同法司法解释（二）》第2条的规定，亦表明当事人的民事行为可以被推定为双方有订立合同的意愿，并据此成立合同。但应当注意的是，当事人的“默示”与“沉默”并不能完全等同。当事人单纯不作为，原则上并不能认为其具有某种意思表示。根据《民法典》第140条的规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本条可以认为是对出租人在知道或者应当知道承租人转租情况下的“沉默”，明确规定了应被视为出租人同意的意思表示。根据该规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的行为，被视为出租人同意转租，即“出租人同意转租”是通过出租人未就转租事实提出异议的行为而被视为具有同意转租的意思表示。

四、6个月异议期的性质

从异议期的规定目的看，主要是为了在维护交易秩序安全稳定和保护出租人权益之间寻求平衡，从现实交易情况特别是《房屋租赁合同司法解释》自2009年颁布实施以来的司法实践情况看，6个月的异议期是较为合适的。

关于6个月异议期的性质。《民法典》第716条第2款规定了承租人未经出租人同意转租情形下出租人的合同权，而根据本条的规定，一旦6个月异议期经过，出租人未就承租人转租行为提出异议，就会被推定为同意转租，从而丧失根据上述法律规定条款获得的合同解除权，因此应当认为本条规定的6个月的异议期属于除斥期间，不能适用《民法典》总则编第9章中关于诉讼时效中止、中断以及延长等规定。

【审判实践中应注意的问题】

一、出租人知道或者应当知道承租人转租的认定

对于出租人是否知道转租事实，本条法律规定采取了通常的主客观相结合的判断标准，即出租人确实知道，或者按照通常认知标准出租人应当知道转租事实的存在。在审判实践中，对出租人是否知道或者应当知道的事实，往往会产生争议，在事实认定时，应当注意准确分配当事人的举证责任。结合案件当事人的主张，通常承租人或者次承租人主张出租人虽然没有明示同意转租，但因其知道或者应当知道转租事实且未在法律规定的异议期内提出异议，从而应当认定出租人同意转租时，应当就该“出租人知道或者应当知道”的事实主张承担举证证明责任，提供相应证据证明出租人通过收取租金、张贴通知、物业管理等方式，实际了解转租事实。需要注意的是，出租人了解次承租人实际使用租赁物的事实，与了解次承租人自承租人处转租的事实之间仍存在一定差异，当然，这一差异在商业租赁合同的履行中，可能通过商业常识得到相当程度的弥合，在民事租赁合同中，则存在更大的不确定性，应当予以注意。明确由哪一方当事人承担出租人知道或者应当知道转租事实的举证证明责任，在审判实践中的重要意义在于，当双方当事人的举证使法官对出租人是否知道这一事实的认定产生困难，即待证事实陷于真伪不明时，应当由哪一方当事人承担举证不能的不利后果。

二、出租人提出异议的认定

本条对出租人异议的具体方式未作出明确规定。从经济生活的实际情况看，出租人可能以口头或者书面的方式提出异议，亦可能以直接向法院或者仲裁机构起诉、申请仲裁等争议解决方式提出异议。我们认为，在法律未明确限定的情况下，以上异议方式均可产生相应的法律效果。同前述问题一样，在审判实践中，同样是一个事实认定问题。出租人主张已经就不同意转租提出过异议的，应当就该事实承担相应的举证证明责任，并在不能确证该等事实的情况下，承担相应的不利后果，即被认定为未就此等转租行为提出过异议。

三、出租人同意作为意思表示的推定

在理解和适用该条规定时，应当坚持对“视为出租人同意”系意思表示推定的立法原意。至于该推定能否被推翻，理解上可能存在不同认识。我们认为，无论认为该推定是否属于可以被推翻的推定，在审判实践中，认定出租人“应当知道”和“提出异议”将是至关重要的。简言之，即使该推定理论上可以被推翻，但出租人不能举证证明其沉默行为存在其他意思表示的可能时，推翻这一意思表示推定的现实可能性也很渺茫。而对主张出租人应当知道转租事实的当事人来说，不能举证证明这一事实，亦面临不能推定出租人同意的较大风险。

作为对出租人沉默行为所表达意思表示的推定规则，本条在理解和适用时可能还会面临是否适用意思表示错误规范的问题。不过，由于出租人无论是否同意，都不产生缔结或解除合同的法律效果，结合本法第716条的规定，该同意与否的认定，通常仅在承租人是否构成违约的认定上，成为承租人或次承租人可以援引的防御性规范。而从本条规范性质的角度进一步讨论，则应当认为，该条规定属于补充性规范，即在当事人之间不存在特约的情况下适用，而如果当事人之间就此事项存在特约，还应坚持尊重当事人特约优先原则。比如出租人与承租人明确约定排除出租人沉默行为被推定为同意转租的意思表示，而约定出租人同意必须通过书面形式表达时，不宜轻易否定该约定对当事人的拘束力。