第七百一十六条

第七百一十六条

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

【条文主旨】

本条是关于租赁物转租的规定。

【条文理解】

所谓转租，是指承租人在租赁期间将租赁物交付给第三人使用、收益，第三人向承租人支付租金的行为。转租行为中，原租赁合同关系中的承租人为转租人，第三人为次承租人，因转租的客体仍然是租赁物的使用收益权，并非物的所有权，承租人通过出让租赁物的使用收益权获取租金收益，转租具备出让使用收益权及有偿性两个特征。因此，其内在法律特征与租赁关系是一致的。转租是租赁交易市场中常见的交易方式，有利于交易流转，可以有效提高租赁物使用效率，因此不宜绝对禁止。但是，因承租人在租赁期间实际占有租赁物，租赁物的转租可能损害出租人的利益，应对承租人的转租行为加以规制。

本条规定确立了转租的基本规则，对承租人行使转租权的前提条件、租赁合同的效力、擅自转租的法律后果作出规范。根据本条规定，租赁物的转租包括如下几个方面：

一、承租人转租的，应当征得出租人的同意

（一）比较法上的分析

租赁合同中，针对承租人是否可以对租赁物自由转租的问题，各国（地区）规定不同，主要存在三种立法模式：一是自由主义立法模式。因承租人对转租的租赁物享有合法使用、收益权，转租行为也并非物权行为，转租行为既不会导致出租人的物权变动，也未损害出租人收取租金的权利。因此，除非出租人明示不同意转租，承租人可以自由将租赁物转租给第三人，而无需征求出租方同意。二是限制主义立法模式。因未经同意的转租行为损害了出租人的权利及出租人与承租人之间的信赖关系，因此未经出租人同意不得擅自转租。德国、日本等许多大陆法系国家采取了此种模式。三是区别主义立法模式。该模式主张针对不同种类的租赁物分别适用不同规则，对动产租赁适用限制主义，不允许自由转租；对不动产租赁则适用自由主义，允许承租人自由转租。采取该模式的国家或地区主要有意大利、我国台湾地区等，其理由主要是，因动产流动性较强，如果允许自由转租，租赁物容易脱离出租人控制，大大增加出租人的风险；而不动产由于具有不可移动的特性，便于出租人控制风险。

我们认为，首先，在转租的情形下，虽然承租人并不脱离租赁关系，但出租人可能因此丧失对租赁物的控制，也难以了解第三人对租赁物的使用状况。因此，擅自转租可能导致对原出租人利益的损害。尤其是在租金持续上涨的情况下，承租人可能为了获得利益而进行转租，这就使得出租人无法实际控制租赁物。其次，按照租赁合同，承租人只是获得了对租赁物的使用权，但在转租的情形，承租人的获利并非源于对租赁物的使用，而是通过转租这种交易行为而获利，这显然不符合当事人订立合同的目的，承租人擅自转租的行为应当视为未遵守租赁合同目的的行为。此外，在特定的情形下，承租人的转租行为还可能与出租人的租赁交易形成竞争关系。再次，租赁虽然属于债权关系，但出租人和承租人之间也存在人身信赖关系，出租人往往是经过选择而允许特定的人租赁其物，擅自转租就破坏了此种信赖关系，使得原租赁关系存在的基础受到影响。最后，我国对房屋的租赁采取备案的制度，如果允许随意转租，则将导致国家无法对房屋租赁状况进行管理和监控，将会导致租赁市场的混乱和无序。因此，我国对转租行为采取限制主义立法模式，不允许承租人在未经出租人同意的情况下转租租赁物，并通过赋予出租人解除权的方式保护出租人利益，在保护出租人利益的方式上更接近《日本民法典》的规定。

（二）出租人同意的具体形式

承租人将租赁物转租给第三人的，应当经过出租人的同意。出租人的同意，既可以是事前同意，也可以是事后追认。出租人与承租人可以在订立租赁合同时，通过约定明确承租人享有转租的权利，如果双方的租赁合同对承租人转租已经作出明确约定，应当视为出租人同意转租。如果双方的租赁合同对转租没有作出明确约定，承租人将租赁物转租的，既可以在承租人实施转租行为前取得出租人同意，也可以由承租人在转租后取得出租人的追认。此时，承租人应当将转租的事项通知出租人，由出租人作出是否同意的意思表示。

通常认为，出租人同意的意思表示既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。出租人明示的同意，是指出租人以口头或书面的形式明确表达同意转租的意见。出租人采取口头方式，以对话形式表示同意的情况下，既可以是由出租人直接向承租人以口头或电话方式直接表示同意，也可以是由居间人或第三人转达同意转租的意思表示。默示的表示行为是指行为人没有作出明确的表示，但是可以根据法律规定进行推知。默示意思表示与沉默亦有不同，单纯的沉默或不行动本身并不构成意思表示，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示；而在默示的意思表示情形下，表意人仍然作出了一定的表意行为，只不过未以口头或者书面形式明确表达意思表示的内容。例如，承租人在租赁期间告知出租人意图转租，出租人虽未直接回复，但接受了第三人直接给付的租金且没有向承租人提出异议，表明出租人以默示的表示方式同意承租人转租。

二、合法转租的法律后果

（一）原租赁合同继续有效

在转租行为发生前，出租人与承租人发生单一的租赁关系，而在承租人将租赁物转租给第三人后，出现了新的租赁关系，使得基于同一租赁物上出现了两份租赁合同，即租赁合同与转租合同；三方主体，即出租人、承租人、次承租人；三方法律关系，即出租人与承租人、承租人（转租人）与次承租人，以及出租人与次承租人之间的法律关系。租赁合同与转租合同并存时，虽然存在多个主体和多重法律关系，但在合同相对性原则的作用下，原租赁合同关系的效力不受影响。

关于合同相对性的含义，王泽鉴认为：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（relativitaet des forderungsrechts），与物权所具有的得对抗一切不特定人之绝对性（absolutheit）不同。”也就是说，合同在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

合同相对性原则包括三个方面内容，一是主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，一方合同当事人只能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。二是内容的相对性，指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所约定的权利，并承担该合同约定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。三是违约责任的相对性，指违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。因此，在租赁合同中，承租人将租赁物进行转租的，出租人和承租人为租赁合同的权利义务主体，双方的法律地位并不因转租行为的加入而发生任何变化，双方租赁合同内容亦不因转租合同的加入而发生任何变化，除非经出租人与承租人协商变更合同内容，转租行为并不增加或减少租赁合同中出租人与承租人的权利义务。例如，租赁合同约定租金一次性支付，转租合同约定按月支付，次承租人迟延履行不影响出租人要求承租人按租赁合同约定给付租金，承租人迟延履行承担的违约责任依据租赁合同确定，不因次承租人的迟延而免除其违约责任。

（二）承租人应对第三人的过错承担损害赔偿责任

在转租情况下，出租人与第三人之间并未建立信赖关系，第三人的选择是基于承租人的信赖，由第三人直接向出租人承担责任不利于出租人的保护。因此，基于合同的相对性，在因第三人的行为造成租赁物损失的情况下，应由承租人向出租人承担违约责任，对第三人原因造成租赁物的损失承担赔偿责任。

关于租赁物的损失，不仅包括租赁物的自身价值贬损还应当包括出租人因此而减少的租金损失。承租人基于租赁合同关系承担违约责任，应赔偿出租人因租赁物毁损而造成的全部损失，不仅包括租赁物的物质损害而导致的价值贬损的损失，还包括出租人因租赁物受损后进行修缮期间的租金的损失，这部分租金损失包含了出租人基于租赁合同产生的可期待利益。但是如果第三人行为导致租赁物灭失或丧失全部使用收益功能且无法修缮，则租赁合同在事实上无法履行，客观上只能解除租赁合同，承租人应当赔偿租赁物的财产损失以及出租人合同项下的可期待利益，可期待利益就是出租人出租行为带来的实际收益并非租金，需要扣除租赁物因出租因导致价值贬损的成本等。承租人向出租人履行赔偿责任后，可以依照转租合同向第三人主张追偿，由第三人承担相应的违约责任。

三、承租人擅自转租的，出租人可以解除合同

（一）出租人解除合同的正当性分析

承租人未取得出租人同意，将租赁物转租给第三人的，称为擅自转租。在承租人擅自转租的情况下，出租人可以行使合同解除权，解除其与承租人的租赁合同。

通常而言，只有在合同当事人根本违约导致合同目的不能实现的情况下，守约方才可以行使合同解除权。但在某些特定情形下，应当赋予合同一方解除合同的权利。首先，我国《民法典》合同编采纳的是限制主义立法模式，反对承租人未经出租人同意的转租行为，这是法律规定的承租人的法定义务。从租赁合同权利义务看，承租人转租并不免除其支付租金的义务，表面上并未损害出租人收取租金的权利，但实际上擅自转租行为严重破坏出租人信赖利益，出租人基于对承租人的信赖将租赁物置于承租人控制之下，而第三人的加入，使出租人丧失了对租赁物使用收益人的选择权利，将租赁物置于更高的风险中，因此承租人事实上违背了诚信原则以及实质上损害了出租人选任租赁物使用收益对象的基本权利，从权责适当的角度看，赋予出租人解除权是恰当的。其次，在一般违约情况下，违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或适用定金罚则，如果出租人不享有解除权，则如何救济出租人，出租人将租赁物出租给承租人或获取租金，收取租金是出租人主要的权利，而转租并未没有损害其收取租金的权利，同时租赁物损害情况下，承租人也应当承担违约责任。因此针对承租人的擅自转租行为，一般违约下的违约责任并不适合保护出租人的信赖利益。故在承租人擅自转租情况下，出租人享有合同解除权是适宜的。

（二）出租人解除合同的法律后果

根据合同的相对性，出租人行使解除权时，通知承租人即可，而无需通知第三人。第三人并非合同相对方，只要出租人解除合同的意思表示到达承租人即可，何时到达或是否到达第三人均不影响出租人行使解除权的效力。出租人解除合同意思表示到达承租人即发生法律效力，如果承租人不同意解除合同，可以由承租人向法院或仲裁机构起诉要求继续履行租赁合同，而第三人无权针对出租人解除合同向法院或仲裁机构起诉。

但是出租人的解除权并非毫无限制，合同解除权的行使通常受除斥期间的限制。对于擅自转租，出租人在知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。此外，出租人的解除权具有法定性，是法律赋予的出租人的权利，如果出租人与承租人在订立租赁合同时，通过协商一致排除了出租人的解除权，应当视为出租人同意转租。

【审判实践中应注意的问题】

出租人行使解除权后，对承租人擅自转租期间收取的租金差价应当如何处理

实践中，承租人进行转租时，经常会与第三人约定高于原租赁合同的租金价格。在征得出租人同意的转租合同中，承租人收取租金具有合法性，该差价自然可以由承租人保留。但在承租人擅自转租的合同中，承租人转租不具有合法性，出租人可以解除合同。然而，在合同解除前，承租人在擅自转租期间，已经收取第三人的租金差价应如何处理，实务中存在不同意见。一种意见认为，由于承租人取得该差价没有合法理由，该租金差价构成不当得利，应当返还第三人。另一种意见认为，承租人与出租人之间的转租合同有效，承租人收取租金有合同依据，并非不当得利。

我们认为，承租人擅自转租情况下，承租人虽不具有将租赁物进行转租的处分权，但其与第三人订立转租合同的效力应当适用无权处分的处理规则，转租合同的效力并不因此受到影响。因承租人的擅自转租，导致出租人解除合同的，承租人仍应当依照转租合同向第三人承担交付租赁物的义务，否则应当承担违约责任。因擅自转租的合同效力不受影响，承租人作为转租合同中的出租人，承租人收取租金具有合同依据，并不构成不当得利，不应返还给第三人。但是，因承租人擅自转租的行为属于非法处分租赁物，该差价可以作为对出租人损失的补偿，归出租人所有。