第六百八十七条

第六百八十七条

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

【条文主旨】

本条是关于一般保证和先诉抗辩权的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

（一）实质变化

将本条与《担保法》第17条相对比，实质修改的地方有：

1.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，将《担保法》第17条第3款的第一种情形“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”。该修改应当来源于《担保法司法解释》第25条的规定。该条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”在此情形下，保证人不能行使先诉抗辩权，因为债务人下落不明，且无财产可供执行这一事实，表明保证人行使先诉抗辩权的前提条件不具备了。行使先诉抗辩权的前提条件是债务人还有财产可供执行。在债务人下落不明，且无财产可供执行的情况下，保证人应当按照保证合同的约定履行义务或者承担责任。

2.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，本条增加《担保法》第17条第3款没有规定的一种情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。一般保证的保证人享有先诉抗辩的权利，原理是债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。在第一债务人还有财产履行主合同义务的情况下，应当要求第一债务人履行债务或者承担责任。只有在第一债务人的财产不足以履行债务的情况下，才能要求保证人履行保证义务。在第一债务人的财产不足以履行全部义务的情况下，保证人的义务是补充义务，限于第一债务人没有履行的部分。在第一债务人丧失履行债务能力的情况下，保证人的义务就是代替第一债务人履行义务。

（二）表述变化

本条与《担保法》第17条表述不一致的地方有：

1.对于先诉抗辩权，《担保法》第17条的表述为：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”而本条表述为：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。根据《民法典》第693条第1款关于“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任”的规定，应当认为本条的表述与《担保法》第17条第2款的规定，实质是一样的。

2.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，《担保法》第17条第3款第2项的表述为“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”。本条的表述是“人民法院已经受理债务人破产案件”。本条的表述更为科学，因为一旦人民法院受理债务人破产案件，为防止偏颇清偿，必须中止执行程序。因此，两个表述的实质没有区别。

3.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，《担保法》第17条第3款第3项的表述为“保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。本条的表述是“保证人书面表示放弃本款规定的权利”。这是文字修改，两个表述的实质没有区别。

二、一般保证

所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。要准确理解一般保证的含义，一定要和《民法典》第688条规定的连带责任保证联系起来，特别是理解与连带责任保证的区别。对此，我们将在第688条的理解部分阐述。

三、先诉抗辩权

所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，是主债务人本来应当自己履行的债务，该债务是第一位债务，是原生债务，是本来债务，因此，该债务首先应当由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明放弃该权利即首先应当由债务人履行的权利，即承担连带责任，否则保证人只承担第二位的保证责任。因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。

但是，如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，从实质效果考虑，这时应剥夺一般保证人的先诉抗辩权。如果在上述情况下还要给予一般保证人先诉抗辩权，则只是考虑了形式正义，而忽视了实质公平。因此，本条第2款规定了四种例外情形，其前三种都是基于上述原理规定的：（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。

至于本条第2款规定的第四种例外情形，原理就是一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权。在此情况下，当事人自愿处分自己的民事权利，法律自无不允许的道理。

【审判实践中应注意的问题】

一、先诉抗辩权的例外

就一般保证而言，本条就先诉抗辩权规定了四种例外情形，其中第三种情形是《担保法》没有明确列举规定而《民法典》新增加的，需要重点掌握。债权人只要有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，保证人就不能行使先诉抗辩权。

对于其中的第四种情形，即保证人书面放弃本款规定的权利，其构成要件是：

（1）放弃的主体。放弃先诉抗辩权的主体是保证人自己，而不是其他人代替保证人作出放弃的意思表示，否则就不能认为是保证人放弃先诉抗辩权。

（2）放弃的形式。因为保证合同是要式合同，其成立必须采取书面形式，因此，保证人放弃先诉抗辩权时，也必须采用与成立一样的方式，即必须采用书面形式；否则应当认为没有放弃的意思表示，放弃的意思表示不存在。

（3）放弃的内容。保证人放弃的是“先诉抗辩权”，而不是其他权利。对放弃的先诉抗辩权的内容，一定要有清楚、明确的表述，否则不能认为放弃的是先诉抗辩权。

（4）放弃的保证方式。既然是保证人放弃先诉抗辩权，那么放弃之前的保证人一定是一般保证人，否则就不存在放弃的问题。因为连带责任保证人没有先诉抗辩权，所以放弃无从谈起。

二、《担保法司法解释》第125条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”我们认为，即使是一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以向债务人和一般保证的保证人提起诉讼。一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。因此，该条解释在《民法典》施行后其精神应当继续适用。