第六百八十五条

第六百八十五条

保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

【条文主旨】

本条是关于保证合同订立的具体形式的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”

本条规定与《担保法》第13条的规定相比，除强调书面形式外，还增加了两个方面的内容：一是增加了保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款的内容；二是增加了第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立的内容。本条第2款规定应当来源于《担保法司法解释》第22条第1款。该款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”

二、本条理解

（一）保证合同必须是书面合同

理解本条第1款，重点是了解保证合同是要式合同，必须具备法律规定的形式，即本条规定的书面形式，口头的保证不能成立保证合同。也就是说，书面形式是保证合同的成立要件，如果没有书面合同，保证合同不成立。之所以作如此的规定，是提醒和警示保证人，一旦在保证合同上签字，或者在主债权债务合同的保证人栏目上签字，就意味着要承担相应的保证责任，促使其谨慎行事。

（二）主债权债务合同中的保证条款也是书面合同的一种

如果没有单独的保证合同，但在主债权债务合同中有保证条款，保证人在主合同上签字的，也应当认为保证人和债权人就主合同约定的债权种类及数额由保证人提供保证的意思表示达成一致，合同成立。这种保证合同的特点是，债权人、债务人、保证人三方同时在主合同上签字。这是《民法典》新增加的内容，反映了客观现实。现实生活中，不仅仅是只有保证人和债权人两方签订的书面合同才是保证合同，才反映保证人的真实意思表示，主债权债务合同中有保证条款的，也能反映保证人的真实意思表示，这种保证合同条款同样是经保证人和债权人同意的，同样有债权种类和债权数额，完全符合保证合同的成立要件。还需要注意的是，本条规定的保证合同条款，既可以是主合同中的某个条款有保证人愿意为主债权担保多少的文字表述，也可以是整个主合同条文没有这样的表述，但在签字栏有“保证人”字样。“保证人”这三个字也可以理解为本条规定的主债权债务合同中的保证条款。

（三）保证人单独向债权人出具保证书也可成立保证合同

保证合同还有一种形式就是：保证人单独向债权人出具保证书。这是《民法典》新增加的内容，需要把握以下要件：

第一，第三人单方以书面形式向债权人作出保证。解释上可以认为这是第三人的要约。要约的发出人是主合同之外的第三人，要约的形式必须是书面形式，要约的内容必须是第三人愿意担保债权人的债权，有具体的债权数额，要约的对象是债权人，即要约向债权人发出，债权人是受要约人。保证书对以上内容必须有清楚明白确定的意思表示。

第二，债权人接收。从要约人的角度看，就是要约人的要约送达到债权人。从债权人的角度看，债权人收到了第三人向其提交的保证书。

第三，债权人未提出异议。解释上可以认为这是债权人的承诺。承诺是受要约人同意的意思表示，应当以明示或默示的方式作出。在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默也可以视为意思表示。保证合同属于单务合同，仅有保证人一方负有义务，而合同的另一方当事人债权人并不就保证合同承担义务，保证合同一旦成立，只会给债权人带来保证自己债权实现的实际利益，而没有任何不利后果。因此，在债权人收到保证书后没有明确表示同意与否的情况下，即没有提出异议的情况下，应当认定为是以沉默的方式作出同意的意思表示，从而保证合同得以成立。一旦债务人不履行义务或者发生保证书约定的情形，保证人就应承担其所承诺的保证责任，债权人也有权利要求其履行或者承担责任。这样解释与确定保证制度的目的并不矛盾，有利于保护债权人的利益，同时也不损害保证人的利益，因为这是保证人自主作出的意思表示。当然，如果这种保证书未交给债权人，或者虽然交给了债权人，但债权人明确表示反对，则保证合同因缺乏一方的意思表示而不能成立。本条第2款的规定最早可以追溯到1994年4月15日发布的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中第2条的规定。该条的内容是：“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，有其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。”当然，现在看来，当时的规定还需要完善，如保证合同的被保证人是谁，是否只有连带责任一种情形，等等。但是，不容否认，最高人民法院在审判实践中早就注意到了这个问题。后来的《担保法司法解释》第22条第1款对此规定得就更科学了。

【审判实践中应注意的问题】

一、《担保法司法解释》第22条第2款在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第22条第1款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，已为《民法典》本条第2款采纳。《担保法司法解释》第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”该种情形《民法典》本条没有明文规定。本条规定的保证的形式有：（1）保证合同。合同的双方当事人是保证人和债权人。（2）主合同中有保证条款。合同的当事人是三方，即债权人、债务人、保证人。而《担保法司法解释》第22条第2款规定的情形却与《民法典》本条规定的上述两种形式看起来不同，《担保法司法解释》规定的情形是主合同中没有保证条款，但保证人在合同的保证人栏目签字或者盖章。我们认为，从解释的角度，可以将上述情况解释为保证合同条款。从意思表示的角度来看，保证人的该行为也应当认定保证合同成立。主合同有保证人这一栏目，表明债权人有希望他人为其债权提供保证的意思表示，应认定为保证合同签订过程中的要约，保证人在合同上保证栏目签字或者盖章的行为表明其对债权人的要约进行了承诺，其同意对被担保的债权种类和范围进行担保，据此，债权人和保证人的意思表示达成一致，保证合同成立。根据上述分析，笔者认为，《民法典》施行后，《担保法司法解释》第22条第2款的规定仍然应当继续适用。

二、第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人的沉默构成承诺

根据要约承诺原理，承诺可以通知的方式作出。承诺不需要通知的，也可以根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为。根据《民法典》第140条的规定，沉默也可以构成承诺，但沉默构成承诺的，必须具备以下条件之一：法律上有明确规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯。《民法典》本条就明确规定，第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本条即是《民法典》第140条规定的法律之一。