第六百八十一条

第六百八十一条

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

【条文主旨】

本条是关于保证合同概念的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

将《民法典》第681条规定与《担保法》第6条规定对比，《民法典》的修改主要体现在：

第一，《担保法》没有规定保证合同的目的，本条增加作了规定，即“为保障债权的实现”。

第二，《担保法》条文中表述的是“不履行债务”，本条在“债务”前增加了“到期”二字。这只是文字的增加，为的是表述的更准确，没有实质性修改。

第三，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任的前提，《担保法》条文中只有“债务人不履行债务”这一情形，本条增加了另外一种情形，即“或者发生当事人约定的情形”。这是实质性修改，应当注意。我们分析，这一修改应当来源于《物权法》第170条的规定，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。《民法典》第386条作了相同的规定，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”《民法典》第394条也作了同样的规定。

二、本条理解

（一）保证合同的目的是为保障债权的实现

如上所述，本条较《担保法》第6条增加了“为保障债权的实现”之目的。

《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”这里规定的债权，虽然前面有列举，但实际上是没有限制的，“债权人需要以担保方式保障其债权实现的”，都可以采用保证等担保方式。因此，在这点上，《民法典》与《担保法》的规定实际上是一致的，没有任何实质修改。

（二）保证合同属于人的担保

担保，分为人的担保和物的担保两种。所谓人的担保，是指民事主体以其自身的信誉、商誉和不特定财产担保履行债务或者承担责任。人的担保是以人的信誉、商誉和不特定财产作担保。保证人在签订合同时是得到债权人信任的。而物的担保要落实到具体的担保物上，债权人相信的不是担保人，而是相信的担保人的具体的物的交换价值。

（三）保证合同是以保证人的不特定财产担保债权人债权的实现

保证合同是以保证人的整个不特定财产作为债权人债权实现的担保，但债权人对保证人的财产不享有优先权，不具有优先性。而在物保中，担保人是以特定的物作为债权实现的担保，债权人享有物的优先权，具有优先性。

（四）保证合同保障债权实现的效果总体上不如物保

初看起来，保证人的所有不特定财产都是其担保债权实现的责任财产，保障力度大，效果好，实则不然。因为保证合同签订后，保证人的责任财产是随时变化的，到承担保证责任时，有可能责任财产根本不能保障债权的实现，除非保证人是实力雄厚的大公司或者巨富。而物保相对来说则比保证效果好，因为设置物保时，物的交换价值是债权人经过充分考虑过的，除非出现物的灭失、毁损、贬值等情况。

（五）保证人必须是主债权债务合同之外的第三人

保证人必须是主债权债务合同之外的第三人，而不能是债务人自己，因为债务人的所有责任财产本来就是债权实现的担保，让债务人作为担保人，没有任何意义。所以，保证人必须是债务人之外的第三人。而物的担保则不同，不管是债务人的物还是第三人的物，债权人相信的是物，而不管物的所有人是谁。

（六）保证人承担保证责任的前提

保证人承担保证责任的前提是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形。其中“发生当事人约定的情形”是《担保法》没有规定的内容，是《民法典》新增加的，体现了《民法典》更加尊重当事人的意思自治。

（七）保证责任的内容是履行债务或者承担责任

履行债务，又称代为履行，是指在债务人没有履行或者没有完全履行主债务时，保证人代替债务人履行。承担责任，又称承担债务不履行责任，是指保证人不能代替债务人履行义务时所应承担的责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、《担保法司法解释》第1条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”就保证合同而言，该条规定的精神与《民法典》本条规定的精神是一致的。就审判实践而言，对此没有争议。因此，笔者认为，今后制定适用《民法典》保证合同一章的司法解释时，该内容可以不再规定。

二、《担保法司法解释》第13条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”《担保法》和《民法典》本条都规定，保证合同是保证人按照约定代替债务人履行债务或者承担责任的合同。《担保法司法解释》的规定实际上是在解释“承担责任”的含义。根据《担保法司法解释》第13条的规定，“承担责任”的含义，只适用于非金钱债务。如果是金钱债务，保证人代为履行即可。但我们认为，金钱债务也有违约责任的问题。如果主债务人没有承担，保证人也应当承担。这也属于保证人承担责任的范围。我们的理解是，《担保法》和本条规定的保证人“履行债务”，指的是保证人代主债务人履行主合同约定的债务，保证人“承担责任”，指的是主债务人违约后应当承担的责任主债务人自己没有承担，而由保证人代为承担。这样解释，逻辑上更通顺，更符合保证合同的法理。因此，笔者认为，《民法典》施行后，《担保法司法解释》第13条的精神是否继续适用，还有再研究的余地。

三、《担保法司法解释》第14条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”根据保证合同的本来含义，其要求保证人应当拥有代主债务人履行债务或者承担责任的实力。但是，保证人是否具有这方面的实力，由债权人自己判断，属于债权人的商业风险。根据《民法典》第683条的规定，法律对保证人资格的限制只是“机关法人不得为保证人”“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”，其他民事主体都可以作为保证人。因此，一旦签订了保证合同后，保证人本人不能以其没有代偿能力要求免除保证责任，这是由自己对自己的行为负责的原理和合同必须严守的原理确定的。因此，笔者认为，《担保法司法解释》第14条在《民法典》施行后其精神应当继续适用。就审判实践而言，对此没有争议。今后制定适用《民法典》保证合同一章的司法解释时，该内容可以不再规定。

四、保证合同纠纷类案件法律适用难度较大

保证合同纠纷类案件是审判实践中审理难度较大的一类案件，总体来说，比担保物权纠纷类案件审理难度大。因此，保证合同这一章要重点理解一般保证与连带责任保证的联系和区别，最高额保证责任与分别保证的不同点，保证期间的内涵，保证期间与诉讼时效的关系，共同保证中的追偿权，等等。