第六百一十八条

第六百一十八条

当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。

【条文主旨】

本条是关于瑕疵担保责任减免的特殊约定效力的规定。

【条文理解】

本条源于《买卖合同司法解释》第32条，是立法对司法解释的吸收和转化。

出卖人担保买卖合同标的物不具瑕疵，是买卖合同应有之义。尽管买卖双方可以特别约定的方式减轻或者免除出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人知道或应当知道标的物存在瑕疵而出于故意或重大过失未告知买受人的场合，人民法院应当否定双方之间减免瑕疵担保责任特殊约定的效力。

一、特殊约定减免瑕疵担保责任的理论与现实基础

根据契约自由原则，合同义务首先来源于合同当事人之间的约定，瑕疵担保义务也不例外。在买卖合同中，无论是权利瑕疵担保义务还是质量瑕疵担保义务，其产生根源都在于买卖双方达成了购买与出售标的物的合意，买受人的缔约目的是取得完整的、可供使用或处分的、符合合同目的之标的物，出卖人的缔约目的是获得出售标的物之价款；任何一方未能达到上述目的，都应视为对方违反合同义务，除非存在法定的免责事由。因此，即使买卖合同中并未对出卖人的瑕疵担保义务作出明示约定，依合同订立之目的解释，也可将出卖人的该项义务认定为合同的默示条款。既然该项义务源于买卖双方之约定，自然也可以通过特别约定予以排除。尤其是作为默示条款解释时，如果存在足以推翻该默示条款的明确意思表示，就应尊重合同当事人的明确意愿。

除由契约自由原则衍生而出，特殊约定免除瑕疵担保责任还可以从公平原则的角度理解。一个具体的买卖合同，没有约定的情形在所不论，对于当事人已经作出的明确约定，应当相信订立合同的当事人是在深思熟虑的基础上作出的决定，标的物是否可能存在瑕疵、瑕疵会在多大程度上影响合同目的的实现、买卖双方应如何分担标的物瑕疵的风险，合同当事人对于这些问题的答案最为了解。但在某些情况下，出卖人限于自身能力、外界条件或标的物自身的特殊性质，可能难以充分全面地认识到标的物的状况，如果买受人对此也表示理解，并且自愿承担标的物存在瑕疵的风险，当然可依双方约定处理。在这样的基础上，买卖双方经过博弈所形成的一致意见可以认为是对双方的权利义务作出公平分配。因此，买卖合同约定免除出卖人瑕疵担保责任的，可以认为是对出卖人承担过重负担的一种调整，是公平合理、诚信原则之体现。

二、约定减免原则的例外：出卖人存在过错

作为一般原则，买卖双方可以约定免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任。但这一原则不排除特殊情形下的例外，即出卖人存在主观过错，并且这种过错导致的后果是买受人对于标的物的瑕疵状况不了解，而出卖人恰恰相反，是了解或应当了解的。在这种情况下，买卖双方缔结合同的基础条件有失公平，致使买受人在错误信赖的前提下同意接受标的物，显然对买受人应当享有的权利造成了损害，依诚信原则，此时出卖人无权提出依约定减轻或免除其瑕疵担保责任。本条规定与本法第506条的内容相一致，是合同法基本原则在买卖合同具体规则中的体现。

出卖人的过错包括故意和重大过失两类。出卖人故意不告知买受人标的物存在瑕疵，意味着出卖人明知标的物存在瑕疵。比如，出卖人生产、制造或者销售假冒伪劣商品，但却告知买受人其出售的商品符合质量标准，构成故意隐瞒标的物质量瑕疵。又如，出卖人将标的物“一物二卖”，或将已设定抵押的标的物再行出卖或设定担保，不告知买受人可能会有第三人对标的物主张权利的事实，构成故意隐瞒标的物权利瑕疵。这些情形下，由于出卖人有明确的瞒骗甚至欺诈买受人之意图，不得依据买卖双方关于免除出卖人瑕疵担保责任的约定主张免责。

与出卖人故意不告知的情形不同，对于重大过失情形下是否应认可免除瑕疵担保责任的特别约定，存在不同意见。反对的观点认为，出卖人故意不告知，导致的是买卖双方对标的物瑕疵状况了解程度不同，违背了诚信原则和公平原则；但出卖人因重大过失而不告知，其自身对于标的物的瑕疵状况往往是“应知而未知”，买卖双方对于标的物瑕疵状况的了解程度是相同的，难以认定出卖人有失诚信。例如，一宗土地的实际权利人委托拍卖人拍卖该宗土地，拍卖公告及竞买合同中载有土地面积，同时约定了该土地以现状拍卖，拍卖人不担保标的物的实际状况及瑕疵。拍得土地的竞买人发现土地面积与竞买合同的记载严重不符，经调查，拍卖人并非故意为之，而是由于疏忽大意，未对土地面积进行实际测量与评估所致。在这种情形下，买受人主张拍卖人在核实拍卖标的物时存在重大过失，免除瑕疵担保责任的约定应归于无效，拍卖人承担违约责任；而拍卖人则抗辩称双方已经明确约定标的物以现状拍卖，免除其瑕疵担保责任，且拍卖人并非存心隐瞒事实，对于标的物瑕疵导致买受人的损失不应承担责任。对于这类情形，即使买卖双方对于免除出卖人瑕疵担保责任作出特殊约定，但该特殊约定并不排除双方在合同履行过程中善尽义务、在能力所及的范围内着力保障合同之履行利益。如果将免除责任的特殊约定当作尚方宝剑，则出卖人就有了充足的理由不再关注标的物状况，本来为了平衡买卖双方责任负担而作出的约定又会出现向相反方向失衡之危险。同样以上述拍卖土地的案例为证，如果拍卖人在核实拍卖标的物时存在重大过失，导致竞买人因标的物瑕疵而承受损失，而拍卖人仍能够以双方事先约定免除瑕疵担保责任为由免于承担责任，那么拍卖人将无须调查了解拍卖标的物的任何情形，竞买人只能自行接触和了解标的物，其结果必然是导致交易成本大幅增加以及诚信关系的破坏。需要注意的是，此处的过失应限于重大过失，一般过失则不在此限。

【审判实践中应注意的问题】

一、本条规定与《拍卖法》的衔接

审判实践中表现突出的是在以拍卖形式订立买卖合同时拍卖人瑕疵担保责任的免除问题。在通常的买卖关系中，买卖双方地位虽然也会因市场环境等因素而存在一定差别，但由于标的物是否存在瑕疵对于买受人的利益至关重要，双方谈判能力的差距通常不足以迫使买受人作出免除出卖人瑕疵担保责任的承诺。而在拍卖行业中，一方面，行业惯例对于拍卖的交易模式具有十分重要的影响，按照惯例出卖人是可以要求声明免除瑕疵担保责任的；另一方面，由于拍卖的物品种类繁多、数量巨大，并且是由实际权利人委托拍卖人拍卖，拍卖人难以对全部拍卖品的权利状况和质量性能进行深入全面的了解，而竞拍人也可以通过各种渠道观察了解拍卖品的情况，因此，要求拍卖人完全承担瑕疵担保责任未免过于苛刻，这也是拍卖人可以声明免除瑕疵担保责任的主要理由。《拍卖法》第61条第2款对于拍卖人的瑕疵担保责任免除作出了明确规定。以该规定为依据，实践中绝大多数拍卖人在实施拍卖行为之前都会声明不保证拍卖标的的真伪及品质，以此免除自身的瑕疵担保责任，而竞买人往往在发现拍卖取得的标的物存在瑕疵时对拍卖人的免责声明提出异议，因此引发的纠纷数量较多。在适用本条规定审理与拍卖有关的案件时，应该与《拍卖法》的相关规定综合适用。

在适用《拍卖法》第61条第2款认定拍卖人是否承担瑕疵担保责任时，应根据本条规定考虑拍卖人是否存在故意或者重大过失，并将拍卖人的过错情形作为其承担瑕疵担保责任的前提。在拍卖关系中，拍卖人与委托人之间的关系不同于代理关系，拍卖人行为的法律后果并不归于委托人，而是由拍卖人、委托人和竞买人三方共同达成协议，各自承担相应的义务。从《拍卖法》规定拍卖人承担瑕疵担保责任来看，可以将拍卖人视为买卖合同中的出卖人。《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第27条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第61条第1款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”从上述规定可以看出，在拍卖法律关系中，拍卖人对于拍卖标的物的来源和瑕疵是能够且有义务进行了解的，委托人也有义务向拍卖人告知标的物的瑕疵状况，并且拍卖人应当将标的物存在瑕疵的情形告知竞买人。拍卖人了解、告知标的物瑕疵的义务是始终存在的，不能因其作出了免除瑕疵担保责任的声明就视为免除其告知义务。免责声明适用的情形是：拍卖人已经通过适当程序和方式对标的物进行了解，但委托人蓄意隐瞒标的物的瑕疵状况，致使拍卖人在尽到适当注意义务的前提下仍未能了解到标的物存在瑕疵的，可以免于承担瑕疵担保责任。而对于拍卖人知道或应当知道标的物的瑕疵状况，却由于故意或重大过失未告知竞买人的，免责声明应归于无效。

《拍卖法》第61条第2款仅规定了不能保证标的物真伪或者品质之情形，即标的物质量存在瑕疵之情形；而权利瑕疵的情形是否能够类推适用，有待商榷。标的物质量瑕疵，尤其是隐蔽瑕疵，通常需要具备特定技能或通过一定方式检验才能发现，拍卖人限于能力，事先声明不能保证标的物的真伪或品质，符合交易习惯和公平原则。但对于标的物的权属关系以及标的物是否已经设定了其他物权、标的物是否被他人占有等可能会对竞买人行使权利造成障碍的事实，拍卖人应该提前调查核实。拍卖作为一种特殊的买卖方式，面向的竞买人是非特定的、潜在多数的群体，这就要求拍卖具有高于一般买卖关系的公信力，竞买人参加竞买时对于拍卖标的物的权属明晰有一定的心理预期，并且基于这种预期产生合理的信赖。拍卖的规则是“价高者得”，如果竞买人拍得标的物后还要承担不能取得完整所有权的风险，那么对于竞买人来说显然有失公平。实践中，拍卖人常常是在拍卖之前通过宣读拍卖规则或竞买须知的方式作出免除瑕疵担保责任的声明，既未经与竞买人磋商，也未给予竞买人是否同意的选择权。在有些拍卖程序中，拍卖人免除瑕疵担保责任的声明指向并不明确，而是笼统地表述为标的物“现状”，声明“以该拍品现状进行拍卖”或者“对本次拍卖标的不承担瑕疵担保责任”。上述情形均不能认定为拍卖人与竞买人达成了免除权利瑕疵担保责任的约定。只有在拍卖人明确向竞买人告知标的物可能存在的权利负担，并且竞买人明示同意免除其权利瑕疵担保责任时，免责约定才能发生效力。例如，拍卖人因法院强制执行而拍卖一套房产，但拍卖前明确告知竞买人该房产因欠缺部分审批手续而暂时不能履行所有权登记手续，竞买人可以占有、使用该房屋，但无法转让。竞买人经实际查看最终拍得该房屋，并在拍卖合同中明确表示同意免除拍卖人的权利瑕疵担保责任，此时应认定该约定有效。

二、举证责任分配问题

在适用本条规定时，需要查明两个关键事实：（1）减轻或者免除出卖人瑕疵担保责任的约定是否真实存在；（2）出卖人不告知买受人标的物的瑕疵状况是否存在故意或重大过失。在很多案件中，上述两个关键事实难以查明，通常需要运用证据规则在双方当事人之间分配举证责任。

双方当事人对于是否作出了减免出卖人瑕疵担保责任的约定存在争议时，主张存在约定的一方（通常是出卖人）应首先提交相应证据。在以书面形式订立买卖合同时，出卖人举证较为容易；但在口头订立合同的情形，出卖人完成举证常常存在困难。实践中，口头合同通常是由合同以外的第三方提供证人证言来证明存在免责约定。例如，在即时交易的买卖关系中，双方口头约定买受人当场查验标的物，过后发现问题出卖人概不负责，交易当时在场的与交易无关的第三方或双方共同邀请的见证人均可以作为证人证明免责约定的存在。但需要注意的是，在证明买卖双方是否作出减免瑕疵担保责任的特殊约定时，鉴于该约定对于双方权利义务关系的影响重大，人民法院应严格把握特殊约定成立的证明标准。例如，对于口头约定的情形，如果作为证人的第三方与合同一方存在利害关系，其提供的证言通常应不予采信。

双方当事人对于出卖人是否存在故意或重大过失存在争议时，主张出卖人存在过错的买受人应承担举证责任。故意或重大过失均属主观状态，难以提供客观证据直接证明，因此在已知标的物存在瑕疵的情形下，买受人如果能够证明出卖人尽到合理注意义务即可以发现瑕疵或者根据出卖人的能力、经验及行业地位在通常情形下应该发现瑕疵，但出卖人未发现或未告知买受人的，则可以认定出卖人存在过失；至于是否构成重大过失甚至故意，人民法院可以结合出卖人的具体行为及造成的损害后果作出判断。

三、约定减免瑕疵担保责任的形式要求

买卖双方约定免除出卖人的瑕疵担保责任，既可以在书面合同中以具体条文作出明确约定，也可以由一方（通常是出卖人）在要约中明确提出，相对方通过承诺的方式予以确认。通知、声明、说明甚至广告的形式均无不可，只要一方通过上述形式完整表达了免除瑕疵担保责任的意思，并且被对方明确接受，都可认为约定成立。上述方式中，在书面合同中约定免责条款形式上最为完备，但实践中采取这种方式的较为少见，多数免责约定都是以合同一方提出、相对方承诺的方式订立。以书面合同以外的方式约定免除瑕疵担保责任的，人民法院在处理具体案件时要从严把握。一方提出免除其瑕疵担保责任，应当以恰当方式引起相对方注意，凡是利用相对方疏忽大意或不了解情况而诱使其接受的，可以视为未达成约定。

需要注意的是，免除出卖人瑕疵担保责任的约定是对买卖合同权利义务的重大调整，对买卖双方的实体权利义务关系和责任承担具有重要影响，因此无论采取什么方式达成约定，都要以明示的方式表现出来，人民法院在处理具体案件时不能通过默示推定的方式认定买卖双方达成了该约定。例如，买卖合同订立时并未明确约定免除出卖人瑕疵担保责任，在标的物交付时，买受人已经发现存在瑕疵，仍然对标的物予以接受并支付价款，随后要求出卖人因质量瑕疵承担违约责任，此时不能因买受人接受货物并支付价款的行为推定其免除了出卖人的瑕疵担保责任。如果买卖双方未采取书面形式订立上述特殊约定，一方主张存在口头约定但没有确切、充分的证据予以证明的，人民法院也不应支持。

四、约定减免瑕疵担保责任与格式条款

审判实践中发现，对出卖人瑕疵担保责任的免除通常是由出卖人提出，买受人允诺，这一约定的成立往往是出卖人缔约地位较优或谈判能力较强的体现。例如，拍卖行业规则在拍卖行为中通常都会得到适用，竞买人只要选择参加拍卖就必须接受拍卖规则；或者出卖人在行业中占据垄断地位，买受人不得不接受不利于自己的条款。因此，人民法院在处理这类约定时，需要考虑合同的订立是否存在显失公平的情况，准确分辨交易市场正常运行所导致的买卖双方谈判能力存在差别和一方当事人利用其优势地位迫使对方订立合同两种不同情形，并作出相应处理。实践中上述两种情形有时会难以区分，需要结合案件的具体事实作出判断。在多数情况下，后一种情形会通过格式合同或合同的格式条款表现出来，此时可适用本法第496条至第498条关于格式条款的规定认定其效力。

在适用本法第497条规定认定格式条款效力时，需要注意一个重要问题：以格式条款形式作出免除瑕疵担保责任的特殊约定，显然免除了出卖人的责任而加重了买受人的负担，是否可以因此认为以格式条款形式约定免除瑕疵担保责任的应一概归于无效？我们认为，不能绝对化处理。根据本法第496条第2款之规定，提供格式条款的一方对于免除或限制其责任的条款有提请对方注意之义务。如果出卖人对于免除瑕疵担保责任的条款履行了恰当的提示义务，而相对方仍然同意缔约，人民法院可以认可该约定的效力。因为相对方对于是否订立合同有选择权，接受免责条款无疑是其意思自治之体现。但在相对方无法拒绝缔约时，这种免责条款通常应被认定无效。例如，在拍卖行为中，拍卖规则中的免除拍卖人瑕疵担保责任的声明显然是一种格式条款，但该条款在拍卖前向竞买人宣读或告知后即可发生效力，因为竞买人可以选择不参加拍卖；而在供用水、电、燃气等公共服务合同中，如果约定了免除瑕疵担保责任的条款，使用人则可以主张该条款无效，因为这些公共服务所提供的商品是其生活所必需的，使用人没有拒绝缔约之选择权。