第六百零四条

第六百零四条

标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于标的物风险负担的规定。

【条文理解】

风险负担制度作为在当事人之间就标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度，向来都是买卖法中的核心问题。在买卖合同中，风险由谁负担就意味着谁将承担不利的后果，涉及买卖双方当事人最根本的利益，以至于有学者认为，买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。从立法例来看，各国立法对风险负担制度均有相应规定，本法沿袭了《合同法》的规定，对此予以专门规定。从审判实践的情况来看，在买卖合同纠纷案件中当事人因风险负担问题发生争议的数量不断增多，有加以专门说明的必要。

一、风险负担的概念

对于买卖合同风险负担中“风险”或“危险”的具体含义，大多数国家或地区的立法以及有关国际条约并未予以明确界定。因此，学理上对于何谓“风险”、当事人承担风险损失的具体表现等问题，存在不同的理解。

（一）价金风险说

黄茂荣先生认为：“在债务关系通常所谓危险指两种情形：一是价金危险，另一是给付危险。所谓给付危险，其法律上之意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能。且当该给付变为不可能时，不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履行的责任。”“所谓价金危险，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”也就是说，给付风险主要解决的是债务不履行的责任问题，而价金风险针对的是标的物毁损、灭失时买受人的对待给付义务（即支付价款）是否仍然存续的问题。

（二）给付风险与价金风险二元说

黄立教授等学者认为，风险负担包括给付风险和价金风险，即包括出卖人是否仍负有给付标的物之义务，以及若出卖人免给付义务时，买受人是否仍负有对待给付（价金）之义务。给付风险用于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务；对待给付之风险在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。

（三）综合风险说

施米托夫教授认为：如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。在买卖双方都未违反合同的一般情况下，风险似乎仅表现为价金风险；但在一方当事人违反合同的特殊情况下，如出卖人提供了与合同不符的货物，或者买受人未能接收合同项下的货物，情况就不同了。在这些情况下，风险应当由违约方承担。这样，风险就不仅指价金风险，因为违约方如果是买受人，他应支付的就不应是价金，对他采取的一般补救方法都是补偿性的，如损害赔偿金、补偿金或罚金。这里，我们正处于把两个互不相干的概念（即风险转移和承担风险责任的人的金融债务）混淆在一起的极度危险之中。问题的真谛在于：“风险”一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑，但就风险归属而言，无论是由买受人支付价金（价格风险）还是补偿金，都是无关紧要的。“风险”是一个比较广泛的概念，而不仅指价金风险的看法，同许多国家的国内法上的规定是协调一致的。例如，1893年的《英国货物买卖法》（第20条）、1906年的《英国货物买卖统一法》（第22条）、《法国民法典》（第1624条）和《德国民法典》（第446条）。受这种观点影响，国内有学者认为，风险负担的范围包括两个方面：其一，由哪一方（或者双方当事人）承担因标的物毁损灭失造成的实际损失；其二，在承担了这一实际损失之后，是否还需要继续履行合同。对于标的物毁损、灭失的损失的承担，按照所有权责任原则或交付责任原则处理。对于是否继续履行合同（承担违约责任的风险），按照风险发生的具体情况处理。有学者进一步指出，买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失致债务无法履行的风险的分配问题。

在买卖合同领域，长期以来主流民法理论一直认为，风险负担仅指价金风险的负担，这种看法也可以说是学界的一个理论共识。如梅仲协先生认为：“兹之所谓危险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物罹于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”梁慧星教授也认为：“危险负担”，非指自然意义上的危险，而是指“价金损失”。我们认为，风险负担应仅指价金风险，把风险的概念加以扩大，不仅不符合风险的本来含义，在立法例上也缺乏相应的文本支持。

首先，就货物买卖而言，交付货物与支付价款是买卖合同中的基本内容，也是买卖双方互为对应的基本义务，是合同当事人互为对待给付的直接体现。从法律关系的角度，货物与价款本身只是货物买卖合同的标的物，因而货物的毁损灭失风险也就可以说成是价金的风险，这是一个问题的两个方面，只是分别站在出卖人或者买受人这两个不同的角度观察而已。

其次，风险负担制度的目的在于解决标的物毁损灭失后，如何在当事人之间分配由此引起的损失和不利后果，其实质是合同关系中当事人的利益损失如何分配问题；而标的物的毁损、灭失是物权关系范畴，其损失表现为所有权人丧失相应的物权。认为风险负担应当将标的物毁损、灭失的风险纳入视野的观点，混淆了物权关系和债权关系，风险负担应当适用合同法上的规则而不是物权法上的规则。正如史尚宽先生所指出的，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此就决定对待给付请求权的有无。梅仲协先生亦认为，“在买卖契约，所谓危险负担，并非指物之危险，应由何造当事人担负而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。”由此可见，标的物毁损、灭失的风险按物权法规则应由物主自担风险，但债法上风险负担制度的存在使得所有权人虽然丧失了物权，却不一定就是最终的利益损失者，其损失完全有可能因为风险移转而转嫁到对方身上。

再次，关于风险负担的范围是否包括继续履行合同问题。我们认为，风险负担和继续履行是两个联系非常紧密的制度。在风险发生后，出卖人和买受人双方是否继续履行合同，可以区分不同情况讨论。如果标的物是种类物且未经特定化，则标的物的毁损、灭失并不免除出卖人的给付义务，出卖人仍得以同种货物继续履行合同。出卖人继续履行合同实质上意味着出卖人丧失原标的物的物权后不能要求对方支付价金，承担了原标的物意外毁损灭失的价金风险。而如果标的物是特定物或特定化了的种类物，则标的物的毁损、灭失将导致风险在双方当事人之间进行分配：若是出卖人承担风险，则特定之物的丧失导致给付不能，出卖人免除再为给付的义务，但同时也无权获得买受人的对待（价金）给付，也就承担了标的物毁损灭失的价金风险；若是买受人承担风险，则特定之物的丧失虽然免除了出卖人的再为给付义务，但并不免除买受人的价金支付义务，因此买受人支付了价金却不能获得标的物，也就承担了标的物的价金风险。

最后，关于风险负担的范围是否应当包括违约风险的问题。一方当事人的违约行为的确对风险负担存在影响，但并不能因此改变风险的性质。风险负担与违约损害赔偿责任实质上是两回事。如当出卖人因可归责于买受人的事由（如迟延受领），在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，仍可请求买受人支付价金；相反，若因可归责于出卖人自己的事由（如迟延履行），在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，则买受人有权选择主张免履行价金给付（对待给付）义务，或请求不履行的损害赔偿。实质上，将风险的概念扩大化，认为违约方承担损害赔偿金、补偿金或罚金亦属于违约方承担的“风险”范围，不仅把违约责任等同于“风险”，而且如前文所述，也处于把“两个互不相干的概念（即风险移转和承担风险责任的人的金融债务）混淆在一起的极度危险之中”。在比较法上，施米托夫教授的观点也缺乏实证基础，如对德国法的理解方面，权威学者罗伯特·霍恩教授在分析《德国民法典》关于风险负担的相关规定时指出“风险转移意味着有时买受人必须为并未收到的货物付款”，可见罗伯特·霍恩教授是在价金风险的框架下讨论德国的风险负担制度。

综上所述，我们认为，由于买卖合同双方当事人的目的在于获得标的物或价金的所有权，合同的主要义务就是给付标的物或支付价金，因此标的物和价金是合同的利益所在。当标的物因意外事故毁损、灭失后，双方的权利义务也就聚焦在价金的支付与否问题上，因此风险负担的内涵仅限于价金风险，这也是适用风险负担规则的意义所在。

二、买卖合同风险负担的基本规则

风险负担的核心问题是确定风险移转的时间，即风险从何时起由出卖人移转至买受人。风险移转时间的确定不仅涉及标的物毁损、灭失的损失由谁承担的问题，而且还可能涉及向造成损失的第三方的追偿权以及确定当事人向保险人的索赔权问题。因此，确定标的物风险移转的时间有重要的法律意义。从立法例来看，各国立法实践对如何在当事人之间合理地分配风险，可以分为物主自担风险的所有权主义和损益兼归的交付主义两种立法模式。

（一）物主自担风险原则

物主承担风险原则又称所有权主义，是指买卖合同中标的物的风险随着所有权的移转而移转，在标的物所有权移转之前由出卖人承担风险，在标的物所有权移转之后由买受人承担风险，而不论标的物是否已经交付。

物主自担风险原则源于罗马法，体现了罗马法中“天灾归所有人负担”的古老思想，该原则被法国、意大利、瑞士、日本等大陆法系国家和英国等普通法系国家所继受，在世界范围内有着广泛的影响，成为19世纪世界各国和地区的主要风险移转规则。如《法国民法典》第1138条规定：“交付标的物之债，一经缔结契约的诸当事人同意，即告完全成立。交付标的物之债，自该物应当交付之时起，债权人即成为物之所有人，并由其承担物之风险，即使尚未进行物的移交，亦同；但是，债务人如已收到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人负担。”1979年《英国货物买卖法》第20条第1款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权转移给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权转移给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”

有观点认为，罗马法和法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家的风险移转采取合同成立主义，并由此认定风险移转存在合同成立主义、所有权主义和交付主义三种立法例。实际上这种理解并不准确。表面上看，风险移转似乎从合同成立时起移转至买方，但由于古罗马、法国、瑞士等国家在物权变动方面采债权意思主义，只要双方意思表示一致合同即告成立，同时所有权亦随之移转，故此时的风险随合同订立移转实际上是随所有权移转而移转，所谓的合同成立主义实属所有权主义，而并不存在独立的、自成一体的所谓合同成立主义。

物主自担风险原则的理论根据在于：

第一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对标的物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是标的物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买受人后，风险责任才由买方负担方为合理。总之，物主自担风险原则的理论核心即在于“利益之所在，即危险之所在”的法谚，认为所有者作为利益的最终享有者理应承担风险。

物主自担风险原则虽然存在上述合理性，但也存在着一些不能自圆其说之处，与之相关的批评主要围绕着如下三个方面进行：

第一，所有权主义的理论基础存在漏洞。首先，认为只有所有人才对物享有占有、使用、收益和处分权能，才是该物受益人的观点，是仅仅停留在静态的财产关系上讨论问题。现代经济社会的快速发展使得人们越来越关注动态的财产关系，财产所有权与占有、使用、收益等权能分离的情况比比皆是，所有人虽然是财产的最终受益人，但其权利更多的只是一种抽象的所有权，而占有人的使用、收益权能具有更大的现实经济利益，也是标的物的更大利益享有者。这才是风险负担制度所应当重点关注的“利益”问题。其次，风险是与利益相对，而不是与所有权相对。“利益之所在，即风险之所在”，利益享有者才应当是风险的负担者，而利益的享有者并不一定是所有者。

第二，所有权移转时间的确定比较复杂，实践中不易把握。在物主自担风险原则下，风险是随所有权移转而移转的，而所有权移转本身是一个抽象的法律概念，移转标准有待于法律具体明确。目前，各国对于所有权移转的时间确定存在多种规则，各种各样的所有权移转证明在实践中较难把握和区分。而标的物风险的移转确定涉及买卖双方当事人的根本利益，也关乎标的物自身的风险发生、损失减少和举证责任等问题，所以标的物的风险移转时间必须清晰、明确，才有利于风险负担问题的解决。

第三，所有权反映的是静态的物权归属关系，风险移转反映的则是动态的债权债务关系，二者应予以区分。随着商品经济的发展，人们越来越看重物的动态关系，为了使货物不断实现增值，货物总是处于不断的流转之中，标的物发生意外毁损、灭失的可能性也增大。所有权解决的是标的物的归属问题，而风险负担所要解决的则是标的物意外损失的分配问题，这两者的法律性质完全不同。因此，以标的物所有权转移的时间作为风险转移的时间有混淆物权关系与债权关系的理论危险。而且，物主自担风险原则的立法基础是建立在简单的商品经济基础之上，不适应现代交易形式的多样化发展。“天灾归所有人负担”的法律谚语是在一定的经济条件和社会基础上形成和适用的，古代的经济贸易不太发达，以物物交换、现货买卖为主要的交易方式，人们也更多地关注物的静态安全，在物的静态关系中，物的占有、使用、收益、处分均归所有权人，因此物的风险也自然归所有权人负担。而在贸易发达的今天，人们更加注重物在流转中所带来的利益，更加注重对物的实际控制和利用，而现代交易形式的多样化和复杂化发展，也使得所有权主义不能解决一些新型交易形式中的风险负担问题。例如，在期货交易中，采用象征性交货合同，出现了标的物交易单据化倾向。如果按照所有权主义，出卖人会因保留对标的物的处置权而没有转移所有权，从而要负担标的物在交单以前的风险，这显然与当代国际贸易的实际做法格格不入。此外，在保留所有权买卖的场合，标的物的所有权与占有亦发生了分离，买受人在占有标的物后就可以进行使用、收益，如果此时仍由出卖人承担标的物的风险，显然对出卖人不公平。

（二）交付转移风险原则

交付转移风险原则，又称交付主义，或债务人主义，是指以标的物的交付作为风险移转的时间标准，在标的物交付于买受人之前由出卖人承担风险，在标的物交付于买受人之后则由买受人承担风险，而不论标的物的所有权是否已经移转。交付主义原则的重要依据在于“占有者承担风险”，即谁占有标的物谁就应当承担标的物意外毁损灭失的风险，确立了风险负担的“实际控制标准”。

交付主义原则由《德国民法典》所创，后被美国、奥地利、希腊、瑞典、俄罗斯及我国台湾地区所采用。《德国民法典》第446条第1款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由买受人承担。”我国台湾地区“民法”也借鉴了德国的规定，第373条规定：“买卖货物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。”以上规定都确认了风险和利益随交付移转的原则。同时，交付主义也得到了有关国际公约的认可，《联合国国际货物销售合同公约》第67条第1款规定，如果销售合同涉及货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。目前，交付主义成为许多国家和地区确定买卖合同标的物风险移转的标准，是当今的立法潮流。

与物主自担风险原则相比，交付主义原则具有以下优点：

第一，确定了一个判断风险移转的明确标准。依据所有权主义分配风险负担时，首先要确定所有权移转的时间，而所有权的移转需要借助各种外部特征来判断，导致风险移转的时间难以把握，容易引起纠纷。为了维护交易的安全，客观上要求决定风险负担的标准应该是清楚、明确的。采取交付主义，交付本身作为一个现实的、外在的民事行为，其发生的时间和界定是清晰而明确的，可以根据“交付行为”来确定风险移转的时间，以此决定风险移转时间显然更容易操作和满足交易安全性的需要。

第二，有利于控制风险的发生和减少损失。在买卖合同中，卖方交付标的物后，便失去了保护该标的物免遭风险和减少损失的条件；买方实际控制了标的物，更有利于采取措施保护标的物免遭意外损害，而一旦发生风险，也比所有人更便于采取补救措施，从而最大限度地减少标的物的损失。“在无协议或者其他相反规定的情况下，风险由能够对货物提供最安全的保障的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位。”或者说，亦唯有该物已入于某人之事实管领下，他才有可能对该物所可能发生的一切不测事件，采取必要的防护措施，以免发生损害。

第三，有利于举证责任的分配和求偿权的行使。标的物发生毁损、灭失后，双方当事人必须对损害是否归属于风险、损害的实际大小、是否采取必要减少损害措施等各方面进行举证、质证，因此举证责任的合理分配至关重要。标的物交付后买方即取得标的物的占有和控制，对标的物的状况更加了解，而卖方不再占有标的物，不利于了解标的物的状况和风险发生的具体情况，也很难予以举证。因此，由占有人（买方）承担举证责任更加合理。同时，以交付作为风险负担标准也有利于风险承担者在风险发生后估价损失，向保险人求偿。标的物交付后，由于买方比卖方更有利于掌握标的物毁损、灭失的情况，因此由买方向保险人行使求偿权更为方便、可行。

第四，较好地体现了风险与利益的一致性。关于风险负担移转时间的决定，必须遵守一个原则—“—利益之所在，即危险之所在”。买卖标的物必须先置于一个人之事实管领下，他才可能对之使用收益。而谁来用益，就由谁来负担风险，属于自明的道理。在现代社会中，所有权的移转与物的实际交付的不同步性是经常发生的。例如，在保留所有权买卖中，物已交付，但所有权并未移转，出现了所有权的移转与风险的移转相分离的情形。可见，财产所有权的可分性使得标的物可以由所有人以外的人占有、使用和收益。一般情况下，买卖合同中标的物在一方的事实管领之下时，他就享有了对标的物进行使用、收益等现实利益，而“以占有的移转为特征的交付决定着买卖标的物事实管领力的归属，进而决定标的物利益的归属，因此，在买卖标的物的风险负担上采交付主义有助于实践‘利益之所在，即危险之所在’的原则。”

三、关于我国立法模式的学术讨论

对于我国风险负担制度的立法模式采纳的是物主自担风险原则还是交付转移风险原则，学理上存在不同的解读。

多数学者认为，我国风险负担采取交付主义原则，风险随标的物交付而移转，而与所有权是否移转无关。如王利明先生认为：“标的物的毁损灭失的风险，根据交付作为判断标准，当事人虽然就某些财产的买卖达成了协议，而尚未实际交付，仍不发生所有权的移转，也不发生标的物风险的移转。”张新宝先生认为，《合同法》规定的是交付主义原则，因为风险负担的移转与所有权是否移转无关，而与交付有关。但近年来的讨论中也出现了一些不同的认识。有学者认为，我国采取的是物主自担风险的原则，《合同法》在买卖合同标的物的风险转移问题上，事实上采取的是所有权人承担风险的所有权主义，而不是风险随占有转移的交付主义。还有学者认为，“我国的民事立法就标的物毁损、灭失的风险负担的移转，在当事人未有特别约定时，既与标的物的交付一致，同时又与标的物所有权的移转相一致。”即认为交付移转规则与所有权移转规则没有本质的区别，二者是一致的。

我们认为，主张我国风险负担采所有权主义或认为交付主义与所有权主义无本质区别的观点，对现行法的理解并不正确。

第一，认为我国风险负担采所有权主义的观点，主要是基于“交付包括移转所有权”内涵的错误认识，认为：“我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移，事实上是与所有权相伴随的，即使没有转移实际占有，只要所有权发生了转移，风险就随之转移。”事实上，交付仅指占有的移转，而不论所有权是否也随着移转。如本法第598条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，法律明确规定了出卖人负有两项义务，即交付标的物与移转所有权，法律对二者进行了区分也就意味着二者有不同的含义。交付是出卖人将标的物的占有移转给买受人的行为，而所有权移转则是对货物财产权归属的描述。一方将标的物交付给另一方后并不当然意味着货物的所有权也随之移转。例如，不动产买卖中，在不动产已交付但未登记过户的情况下，买受人虽占有标的物却未取得所有权。反之，一方取得标的物的占有也并不当然意味着取得了标的物的所有权。例如，所有权保留买卖中，买受人虽然已现实占有标的物，但在约定条件成就之前并未取得标的物所有权。因此，虽然交付标的物与移转所有权在动产买卖中一般是同时发生的，但作为法律概念，二者应当予以明确区分。

第二，认为我国风险负担采所有权主义或交付主义没有本质区别的观点，主要是缘于对法条的表面化和片面性解释。依据本条规定，我国财产所有权移转以交付为原则，以当事人另有约定或法律另有规定为例外。“当事人另有约定”属于民法意思自治和契约自由原则的体现，实践中采约定优先适用原则。至于“法律另有规定”的情形，根据本法物权编的规定，物权变动规则主要包括以下三类：首先，动产物权一般采交付生效主义；其次，不动产物权一般采登记生效主义；最后，特殊情形下的物权变动，如因法律文书或征收决定变动物权、因继承或受遗赠取得物权、因事实行为变动物权等情形。由此可见，所谓“移转财产所有权以交付为原则”仅限于动产所有权的变动，并不适用于不动产所有权的移转以及其他特殊情形。而本条关于标的物风险移转的交付主义原则并没有区分动产和不动产的情形，法律也未对不动产的风险移转规则作出特殊规定。换言之，不论是动产还是不动产，原则上都一并适用交付移转风险规则。因此，认为我国风险移转采交付主义或所有权主义是一致的观点，体系并不周延。

立法史上，在《合同法》起草过程中，确有物主自担风险原则与交付主义原则之争，但最终采纳的是交付主义原则。风险和利益应该是一致的，谁享有利益就应当由谁承担风险，这是一项公认的市场交易原则。不论是所有权主义还是交付主义，都只是形式而已，在确定风险移转规则时关键是体现“利益之所在，即风险之所在”的价值基础。不管由所有者还是占有者承担风险，关键是确定谁是标的物利益的享有者，由利益享有者承担风险是最公平合理的，也才真正体现风险移转规则的意义。现今大多数国家或地区的立法采纳交付主义立法模式的主要原因，是所有权主义风险移转规则无法合理解决所有权保留买卖中的风险负担问题。在所有权保留买卖中，出卖人对标的物保留所有权的目的是担保债务人的价金支付，而买受人往往在交易时就占有了买卖标的物，即可对标的物进行使用收益。此时如果仍由所有权人承担风险则有失公平，以交付为标准确定风险移转则更具合理性，于是改用了交付主义立法模式。加之现今国际贸易发达，各国所有权移转的标准各不相同，以所有权移转作为风险移转的标准容易引起纠纷，而各国对交付问题容易达成一致，故交付主义越来越多地为国际公约或国际惯例所选择。我国确立交付主义风险移转规则顺应了这个国际趋势，值得肯定。

近年来，国内部分学者对于交付主义的风险负担模式展开了立法论层面的检讨，认为应当改采所有人主义，原因有三个方面：

第一，不动产买卖采交付主义对买受人显失公平。有些学者认为不动产应坚持所有权主义，而不适用交付主义。其理由是：不动产所有权在交付后登记以前的所有权人还是出卖人，如果此时发生风险，买受人不仅无法获得不动产，而且还必须支付不动产价款，由其承担风险有失公平。在极端情况下，如果不动产交付后第二天就毁损、灭失，买受人也要承担不动产毁损、灭失的损失，对其极不公平。我们认为，这一理由并不成立。如果房屋在所有权登记后第二天就毁损、灭失，由买受人承担风险同样令人在感情上难以接受。在这两种情况下，登记为所有权人与未登记为所有权人的买受人所承受的损失其实是一样的。问题的关键在于发生风险是买受人的不幸，而不是对其不公。不能以一个极端的特例就否定交付主义风险移转规则总体的公平合理性。风险移转规则本身是在双方都没有过错的情况下对风险的分摊规则，在选择风险移转规则时自然需要考虑公平价值，平衡双方之间的利益。交付主义的合理性在于占有者即可以享受标的物的利益，故应由其承担风险。

第二，交付主义在不动产“一物二卖”等场合对买受人的利益保护不够充分。有学者提出：不动产在转移登记之前“标的物的所有权仍然属于出卖人，买受人只能进行占有使用，即出卖人将标的物‘一物二卖’，买受人无权利也无办法对此进行限制禁止，因为根据当事人合同产生的权利只是请求权、相对权。除此之外，出卖人对标的物的任何其他处分，如标的物上设置抵押权等负担行为，也会对买受人的使用收益构成妨碍。由此可见，在目前对买受人的利益还缺少充分妥善的保障的现实状况下，交付之后又让其承担风险责任，将会引起买卖双方之间的利益失去平衡，有违公平原则，也不利于维护交易安全。反之，如采用物主负担风险原则，由出卖人继续承担标的物毁损、灭失的风险，则可以有效地督促其履行合同义务，尽快完成办理登记过户手续，将所有权移转于买受人，最终实现合同目的。”我们认为，这种看法混淆了价金风险与交易风险，“一物二卖”属于交易风险，是可归责于出卖人的过错行为。对该交易风险，《商品房买卖合同司法解释》第8条已经进行了规范。对“一房二卖”或出卖后又设定抵押的情况，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。可见出卖人对“一物二卖”是需要承担高昂违约成本的，这样的法律威慑下出卖人至少不会轻易选择违约。并且，《物权法》创设了预告登记制度，使买受人登记为所有权人的权利进一步获得保障。买受人过户登记在一般情况下是水到渠成的，并非未得到妥善保障。因此，以买受人可能面临不动产“一物二卖”的风险来否定交付主义风险移转规则的合理性是难以成立的。

第三，交付主义不能解释租赁合同的风险负担，应改采所有人主义。有学者认为：“占有者并不一定就是利益的享有者。如在租赁合同中，承租人虽占有租赁物，但享受利益者应该说是出租人，否则其不可能出租租赁物。如果依‘控制说’或‘管理说’，在租赁期间，租赁物毁损、灭失的风险就应由承租人承担；然而，从目前世界各国或地区的有关立法的规定来看，其风险则是由出租人承担的。”我们认为，用租赁合同来说明占有者并不一定就是利益享有者是不妥当的。风险移转规则适用的前提是买卖合同而非租赁合同，租赁合同的性质就是出让标的物的使用权而非所有权，出租人始终享有所有权人的利益，而承租人始终只享有租赁物的使用利益，以租赁合同来论证所有权主义风险移转规则的合理性似有偷换概念之嫌。

从《民法典》的最终规定来看，我国民事立法在风险负担方面坚持了交付转移风险的相关制度，本章对《合同法》的相关条文未作修改。

四、交付转移风险归责的具体适用

本章从第604条至第611条以八个条文专门就标的物的风险负担作出了系统规定。由于标的物的风险既有可能在当事人未违约时发生，也有可能在当事人已违约时发生，而风险发生的外部条件不同，风险负担的规则也相应地存在着差异。从类型化的角度，我们可以从区分未违约与已违约两种不同的情形来把握买卖合同的风险负担规则。

（一）未违约时风险负担的立法规定

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。这是法律对转移风险的原则性规定。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，依照有关法律规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

（二）违约时风险负担的立法规定

（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

（2）出卖人按照约定或有关法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

（3）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物的毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（4）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担相应违约责任的权利。

此外，对于不动产买卖的风险负担，《商品房买卖合同司法解释》第11条第2款规定，在商品房买卖合同中，房屋标的物毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。

（三）当事人另有约定或法律另有规定的除外

“买卖货物的风险移转应由当事人根据货物状况、运输方式、当事人所处的位置等综合因素确定。任何国内法和国际公约都不可能制定出适用于所有情况的统一的关于风险移转的标准。”这就要求在风险负担问题上充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不备的作用。本法第604条特别指明“法律另有规定或当事人另有约定的除外”，可见关于风险负担的规定当属任意法，是任意性规定。任意法是与强行法相对的、根据法律效力的强弱不同对法律所作的分类。凡所规定的事项，因公益之故，须绝对遵守，不许当事人意思选择变更者，为强行法。私法之所以规定强制性规定，主要是出于公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。而凡法律之适用，仅于个人间无特别约定始可选择适用之法律，为任意法。任意法依其性质，又可分为补充法与解释法。补充法是指补充个人意思表示欠缺之任意法，即法律预作弹性规定，于个人意思表示欠缺时，其规定始被适用，以完成其所发生法律关系之效力。解释法则是指解释个人真意之任意法，即法律预先规定，凡个人之意思内容不明确或不完全，其规定即被适用，借以确定或释明其真意所在，使完成其所发生法律关系之效力。因此，《合同法》关于风险负担的规定不仅是任意法，而且也是补充法。如果当事人在合同中对风险负担的移转有特别约定，即作出与交付主义的风险负担规则相悖的约定，如动产的出卖人与买受人约定“在买受人支付完价款前，一直由出卖人承担风险”，或者约定“买卖合同一订立，买受人就承担风险”等与法律规定的风险转移时点不符的约定，也应当根据本法第604条关于风险负担的规则属于任意性规定解释，认定当事人在买卖合同中关于风险负担的特别约定有效。不过，需要注意的是，此处所言“另有约定”专指买卖合同的双方当事人就“风险负担的移转”另有约定，而不是指就“标的物所有权的移转”另有约定。如果当事人仅就买卖标的物所有权的移转作出特别约定的，并不影响标的物的风险依据该条所定的“交付”标准而移转。例如，动产的出卖人与买受人在合同中仅约定“自买卖合同订立时起，买受人取得标的物的所有权”，则该标的物的风险仍然在出卖人交付标的物时移转。

此外，如果法律对买卖合同中标的物的风险负担有特别规定的，则从其规定，兹不赘述。

【审判实践中应注意的问题】

风险负担法律制度主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险从何时起应由合同当事人中的哪一方承担；二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。风险负担制度所要解决的核心问题，是因风险引发的损失和不利后果如何在当事人之间进行分配，在审判工作中应当注意把风险负担制度作为一个完整体系加以把握，分析风险移转前后当事人究竟承担了怎样的法律后果，在此基础上确定当事人之间的权利义务关系。