第五百八十一条

第五百八十一条

当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

【条文主旨】

本条是关于第三人替代履行的费用承担的规定。

【条文理解】

本条系新增加的条款。我国《民事诉讼法》及相关司法解释从程序法的角度对替代履行制度作出相关规定，并明确替代履行费用由被执行人负担。但从实体法的角度考察，当事人一方不履行债务或履行债务不符合约定，存在第三人替代履行的可能性，所产生的替代履行费用属于守约方因对方违约造成的损失范围，由违约方承担不仅符合民法的公平原则，也有利于促使当事人积极主动履行合同义务。故为了完善违约责任制度，充分保护守约一方的合法权益，《民法典》新增加了本条。在《民法典》的起草过程中，也有学者建议删除本条规定，主要理由是：关于直接强制、间接强制、第三人替代履行等民事执行法的措施，应由程序法去解决，以避免引起混乱。另外，从日本民法最近修改来看，其整体思路也是交由民事诉讼法或强制执行法去解决。

一、替代履行的基本规则

在大陆法上，以法国法及日本法为代表，将替代履行纳入强制履行的范畴；而英美法上，同一问题却是从损害赔偿的角度进行规定，称为修复费用，即将替代履行费用作为一种损害，由债务人负责赔偿。我国有学者认为，从债权人角度而言，替代履行最终实现了自己的债权，且法律规定费用由债务人承担，可谓属于强制履行的范畴。从债务人角度而言，尽管负担了相关的费用，但因自己没有实际履行债务，称之损害赔偿自然合适。我国民事实体法中没有对替代履行制度作出一般性规定，仅是在《合同法》关于租赁合同的规定中有相关立法规定。《合同法》第220条规定出租人应当履行租赁物的维修义务，第221条规定承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。《民法典》合同编中也有相关规定。

对于替代履行的相关规则，主要是程序法规定较为详细。根据我国《民事诉讼法》第252条及《民事诉讼法司法解释》第503条规定，对于判决、裁定或其他法律文书指定的行为，行为义务有两种履行方式：一是强制履行，二是委托他人履行（替代履行）。理论上一般认为，这两种履行方式分别对应两种不同性质的行为义务——可替代履行的行为义务与不可替代履行的行为义务。可替代履行的行为义务，是指由他人代为履行与被执行人自行履行在事实及法律上的效果并无不同。不可替代履行的行为义务，是指就被执行人所负行为义务的性质而言，不能由他人代为履行。此类行为，如债务人不亲自为之，债权人之权利即不能实现或不能获得符合债务本旨之给付或与社会伦常观念相违。可见，是否可以替代履行，区分的标准是行为性质。如果行为在性质上专属于义务人，则为不可替代履行的行为义务；否则，为可替代履行的行为义务。前者如某著名演员的演出义务，后者如拆除障碍物的义务。

理论界关于行为是否可以替代履行的划分标准并不统一，主要有非限定说与限定说两种观点。非限定说认为，行为是否具有可替代性，应以能否满足执行债权为标准判断，如果一项行为由被执行人履行或由其他人履行，对于该债权人的法律价值与经济价值并无不同，该项行为则为可替代行为。该项行为的债务人资格纵然在实际上无法由他人取代，只要能以债务人的代理人资格或机关代表资格而为该项行为，该项行为也属于可替代行为。即凡是事实行为与意思表示行为都是可替代行为，都可以由他人替代债务人完成，如签名行为或签发票据行为。限定说则认为，除了非限定说要求的条件外，一项行为在性质上必须允许他人以自己的地位进行，才能认定该行为的可替代性。如签名行为或债务人承受票据债务的行为，他人都不能以自己地位取代债务人资格，所以都是不可替代行为。区分行为是否可以替代，主要是为了适用不同的执行方法。可替代行为一般采用替代执行方法，不可替代行为的执行一般采用间接执行方法。

二、域外与我国立法例

关于替代履行的相关规定，我国主要是由程序法作出的，域外立法亦同。《德国民事诉讼法》第887条对“可以代替的作为”进行了详细的规定：“（一）债务人不履行某种作为，而此种作为是第三人可以实行的，第一审受诉法院依申请授权债权人，以债务人的费用，实行之。（二）债权人可以同时申请，判令债务人预付实行该项作为的费用，如实行该项作为支出超额费用，有权再次请求。（三）本条规定不适用对于物之交付或给付的强制执行。”《日本民事执行法》第171条对于替代履行制度有明确而具体的规定。《韩国民事执行法》第260条和《美国联邦民事诉讼规则》第70条也都规定了可替代行为的执行问题。我国实体法中，《民法典》侵权责任编中规定了环境污染和生态破坏侵权人的替代修复责任。《民法典》第1234条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”

三、替代履行的行使条件

一般情形下，替代履行的行使条件有两个：一个是债务人不履行行为义务，二是该行为义务可由他人完成。此时，可以选定代履行人，适用本条规定的替代履行。在实践中，常见的可替代履行行为是一些事务性行为，如拆除障碍物等。交付种类物的执行中，购买种类物并予以交付也是一种可替代履行行为。对完成行为的替代履行问题，在申请执行人某集团公司与被执行人某航空公司执行申诉案中，法院认为：在要求被执行人完成行为的执行案件中，法院应根据生效判决确定的履行标准，责令被执行人履行义务。如被执行人不能按判决确定的标准完成行为，而该行为在性质上可由他主体替代完成的，可依法由其他主体代替被执行人完成，必要时也可交由申请执行人自行完成，费用由被执行人承担。如果执行依据确认双方互负金钱给付义务的，法院也可根据案件具体情况，在不违反公平合理的原则下，将金钱给付义务进行折抵。

【审判实践中应注意的问题】

一、替代履行方式应根据合理原则、具体案件情况确定

实践中，对替代履行方式的选择应遵循公平、合理、经济等原则，而不能任意选择替代履行方式。在董某某诉某国投公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中，在违约方某国投公司无法履行协议约定的义务情况下，其向守约方提出了替代履行的方式，即向董某某提供与其原约定选择的商铺位置等大体相近的商铺。对该替代履行方式是否合法、合理，当事人存在较大的争议。法院认为，对于违约方提供的替代履行方式是否合法、合理的认定，应在符合法律规定的前提下，尊重守约方的意愿，充分保障合同守约方的权益，且不能加大守约方的实际经济负担。故拆迁方某国投公司应重新与被拆迁方董某某协商安置方案，并支付过渡费至实际交房时止，充分保障合同守约方拆迁人的合法权益。

二、关于替代履行费用的数额确认

审判实践中，对替代履行费用数额的确认，可参照程序法的相关规定。例如，《民事诉讼法司法解释》第504条第1款规定，代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。需要替代履行的行为各不相同，其费用只能由人民法院根据具体案情确定。由于是预先估计，所以只能是大致数额，具体数额须待行为完成后最终确定。由于当事人主张采取了替代履行的方法，违约方履行合同义务转化成了交付代履行费用的义务。为了避免就代履行费用发生争议，可以参考我国台湾地区的做法，在必要时委托第三方对替代履行费用的数额负担进行鉴定。我国台湾地区对于替代履行中的费用也有规定，其“强制执行法”第127条第2项规定：“前项费用，由执行法院酌定数额，命债务人预先支付或命债权人代为预纳，必要时，并得命鉴定人鉴定其数额。”