第五百六十八条

第五百六十八条

当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

【条文主旨】

本条是关于法定抵销要件、行使方式、法律后果以及除外情形的规定。

【条文理解】

与《合同法》第99条相比，本条有两处修改：一是不再以当事人互负的债务均为“到期债务”作为法定抵销的构成要件，只要求主动债权（通常将主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权）已届清偿期即可；二是在不得主张法定抵销的除外情形中，将“合同性质”这一表述修改为更为准确的“债务性质”，并增加“当事人约定”这一情形。

理解本条，需着重把握以下几个方面：

一、抵销是法律行为，抵销权是形成权

从抵销制度的历史发展来看，根据抵销的成立是否需要主张，以及债权是在抵销主张之时消灭还是在两个债权最初适于抵销之时消灭，各国理论与立法存在三种代表性观点。一是当然抵销主义，又称自动抵销主义、完全实质主义。该理论认为，抵销的发生无须任何外在主张或宣告行为，依据法律规定直接发生效力，且效力的发生是在交叉债权最初适于抵销之时生效，其立法上的代表是《法国民法典》。二是抵销溯及力理论。该理论认为，抵销必须以意思表示向对方主张方能生效，但抵销效力的发生并非在主张之时，而是溯及至抵销适状之时，其立法上的代表是《德国民法典》，后成为大陆法国家通例。同时，这一理论亦对英美法国家产生一定影响，表现为衡平抵销即是溯及至抵销适状之时。三是完全形式主义理论。该理论认为抵销效力的发生不仅需要主张的行为，而且应当在主张之时生效（而非溯及至抵销适状之时），这主要以英美法成文法上的抵销为代表。从产生的时间排序，自动抵销理论最先产生，其后是抵销溯及力理论，完全形式主义理论则是近几年出现的一种趋势。

可见，不同立法主义对抵销的定性截然不同：（1）完全形式主义与抵销溯及力理论要求抵销以意思表示行为作出，故抵销是一种法律行为；在当然抵销主义理论中，抵销直接依据法律规定产生效力，与意思表示毫无关系，是一个不以人的意志为转移的事件，具有客观性。（2）在完全形式主义与抵销溯及力理论中，抵销行为既可以主张，也可以放弃，故抵销是一种权利；在当然抵销主义理论中，抵销效力的发生无须任何外在行为，也不取决于当事人的主观意愿，故与民法上的权利毫无关系。

根据本条第2款关于主张抵销“应当通知对方”以及“通知自到达对方时生效”的规定，以及《民商审判会议纪要》第43条关于“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时”的规定，可知我国立法采纳的是抵销溯及力理论，抵销的性质属于以意思表示为核心的法律行为，抵销权属于民事实体权利当中的形成权。

应当指出的是，收到抵销通知的一方当事人若对债务抵销持有异议，根据《合同法司法解释（二）》第24条的规定，应当在约定的异议期限届满前提出异议并向人民法院起诉，未约定异议期间的，应当在债务抵销通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则人民法院不予支持。

二、抵销不仅具有简化清偿功能，还具有担保功能

抵销的简化清偿功能体现为，主动债权人只需向被动债权人作出抵销的意思表示即可，既无需双方协商，也不存在清偿行为，其法律后果是双方互负的债务在同等数额内消灭。“标的物种类、品质相同”的抵销要件，正是服务于这一功能。此外，因抵销的效果类似于清偿，故主张抵销的一方可放弃期限利益，即在主动债权已到期（主动债权未到期，一般不得主张抵销，否则相当于强迫对方提前清偿债务），而被动债权未到期之时，提出抵销。因此，本条在《合同法》第99条规定的基础上修改了关于“互负到期债务”的要件规定。不过，应当指出的是，抵销与直接清偿所导致的债务消灭是有差别的。根据本条规定以及《民商审判会议纪要》第43条关于“抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时”的规定，可知虽然主张抵销的通知行为与债务清偿的给付行为均导致债务消灭的法律后果，但是发生效力的时间节点不同，从而对双方当事人的利益可能产生不同的影响。例如，甲、乙之间互负债务，甲因种种原因未能及时向乙主张抵销，在抵销适状1个月后甲向乙履行，甲清偿的债务范围应包括这1个月的利息，但如果甲在抵销适状1个月后向乙主张抵销，那么这1个月的利息就无需计算在内。

抵销除了具有简化清偿功能，更因有提高自己债权实现可能性的作用而具有担保功能。作为形成权的抵销权一旦行使即可导致交叉债权在相应范围内相互消灭，一方面，是对自身债务的履行；另一方面，也使自己的债权在相应范围内获得全额清偿，相当于在抵销权行使范围内获得了一个法定的担保的权利。因此，抵销制度能有效促进民商事主体参与市场活动的积极性，“如果我对你负债100元，我也会放心地贷款100元给你”，这无疑是当事人内心的真实写照。正是着眼于此，我国《企业破产法》第40条前段规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”从而使交叉债权人获得相对于普通债权人的优先受偿地位。为了有效维护抵销的担保功能，《企业破产法规定（二）》第43条还对破产程序中抵销的适用条件进行了“扩张”修正，规定：“债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。”上述规定突破了法定抵销对主动债权需到期以及标的物种类、品质需相同的要求。类似的“扩张”修正还体现在债权让与的抵销规定当中，本法第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”该条规定的第一种情形，突破了“债权相互性”的抵销要件，允许债权转让的债务人在一定条件下可向并无相互债权的受让人主张抵销，以避免因人为消除债权债务中原本存在的“相互性”而损害债务人的利益，否则将违背债务人不因债权转移而处于较不利地位的原则。第二种情形，体现的是基于同一交易产生的两项相对的债权理应可予抵销这一公平原则。

三、关于法定抵销的除外情形

本条明确规定了不得主张法定抵销的几种除外情形：根据债务性质、按照当事人的约定或者依照法律规定。

（一）根据债务性质不得抵销的情形

通常认为，此种情形指的是，债务性质决定了若不清偿就不能实现债权目的，故债务人不得主张抵销，主要包括：（1）不作为债务，如双方当事人互负的竞业禁止债务等，若允许当事人主张抵销，会导致债权目的无法实现；（2）因故意侵权而产生的赔偿债务，应禁止侵权行为人主张抵销；（3）公法上的债权，如税收债权等，具有特定的公共目的，若允许抵销可能影响公共政策的实施。

（二）按照当事人约定不得抵销的情形

此项是在《合同法》第99条规定的基础上新增的情形，是私法自治原则的体现，实践上的来源则是《合同法司法解释（二）》第23条关于“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效”的规定。

（三）依照法律规定不得抵销的情形

具有简化清偿功能与担保功能的抵销制度，主要保护的是主动债权人的利益，并以促进市场交易、降低交易成本为制度目的。可见，抵销制度追求的价值更倾向于“效率”。因此，在某些情形下，为“公平”起见，法律有必要限制抵销的适用。典型的情形，如破产程序中为公平保护其他债权人的利益，立法对抵销的适用作出了多项限制性规定。《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”依照该规定，破产程序中可予抵销的两项相互性债权，原则上应在破产申请受理前即已存在。该条规定限制抵销适用的三种情形，即破产开始后获取的债权、已知债务人陷入困境且于破产开始前1年内对债务人负担的债务或取得的债权，具有一个共同的特点：债权人理应知道债务人已不能足额清偿债务，仍人为创造债权债务的“相互性”。此时，可推定为恶意抵销，应予禁止，以避免抵销的担保功能被滥用，对其他债权人构成不公。破产程序中对抵销适用的限制性规定，还包括《企业破产法规定（二）》第44条（债务人股东因出资不足所负债务不得抵销）、第46条（债务人股东滥用股东权利或者关联关系所负债务不得抵销）等，均是为了公平保护其他债权人的利益，不予赘述。

此外，在信托关系中，为了保护受益人的利益，规范受托人的管理、处分行为，《信托法》第18条规定：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。”此两种不得抵销的情形，颇类似于代理制度中的“自己代理”与“双方代理”，涉嫌违背《信托法》第25条关于受托人必须恪尽职守，为受益人的最大利益处理信托事务的相关规定。

四、抵销不得附条件或者附期限

设立抵销制度的直接目的，乃是简化清偿。若允许抵销附条件或者附期限，因条件是否成就具有不确定性，而且期限到来之前仍需计算债权利息，故两者均会影响抵销制度目的的实现，进而损害抵销制度的法理基础。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，需注意以下问题：

一、已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销

由于抵销是单方法律行为，主张抵销一方只要为抵销的意思表示，就发生抵销的法律效力，故对被抵销的一方而言，抵销具有强制性。若法律允许一方用自然债权抵销对方的债权，则将产生强制履行自然债务的结果，从而导致法律体系内部发生冲突。因此，已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销。但已过诉讼时效的债权可以作为被动债权抵销，此时可认为自然债权的债务人放弃了时效利益。应当指出的是，是否已过诉讼时效的判断时点，应以两项债权适于抵销之时为准，一方因行使抵销权而获得的既得利益应予尊重，不因事后债权罹于时效而受影响。

二、关于通知的具体方式

《民商审判会议纪要》第43条规定：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。……”结合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的有关规定，若以反诉的方式主张抵销，尚需满足反诉与本诉存在法律上的牵连关系这一条件，即“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实”。

三、关于抵销范围与顺序

根据《民商审判会议纪要》第43条的规定，双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。