第一千二百二十七条

第一千二百二十七条

医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

【条文主旨】

本条是关于不得实施不必要检查的规定。

【条文理解】

本条所针对的不必要检查行为，也就是目前社会上比较关注的“过度检查”问题。“过度检查”首次在规范性文件中出现，是卫生部和国家中医药管理局2006年联合制定的《卫生部、国家中医药管理局关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》。该方案提出，要实行院长问责制，“若发现医院存在乱收费、私设‘小金库’、严重的过度检查、过度医疗行为等严重违纪违法问题，将首先追究医院院长责任”。2009年《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和国务院《医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009-2011年）》中，并未直接对“过度检查”作出规范，而是从正面角度提倡使用“基本药物”“适宜技术”和“适宜检查”。在《侵权责任法》起草过程中，曾经使用了“过度检查”的表述。但是，有意见认为，“过度检查”并非法律用语，并且何为“过度检查”，含义不明确，难以判断，建议删除。但也有意见认为，“过度检查”的现象当前确实存在，不仅给患者造成不必要的经济负担，有的过度检查甚至对患者身体造成不良影响。因此，为了维护患者的合法权益，对该问题作出禁止性规范是必要的。还有意见认为，不仅应当对“过度检查”作出禁止性规范，还应当规定其法律后果，如医疗机构应当退回不必要诊疗的费用，造成患者损害的，还应当承担赔偿责任。也有不同意见认为，在何为“过度检查”不明确的情况下，退费问题难以操作，同时，建议以“不必要的检查”代替“过度检查”的表述，并进一步明确“不必要的检查”的判断标准。在对各方意见进行综合考量的基础上，《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”本条对这一内容予以了保留。

与不必要的检查联系比较紧密的是防御性医疗行为（Defensive Medicine ），是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和诉讼风险而采取的防范性医疗措施。它作为一种诊疗过程，并非医学疾病本身的需要，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗诉讼。防御性医疗行为以避免医疗风险或诉讼风险发生为目的，防御性医疗主要有两种表现形式：一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也要邀请专家会诊；二是消极性防御医疗，主要表现为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗法律、法规、规章、诊疗护理规范、常规等应负法定义务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及财产损失的，仍要承担相应的民事赔偿责任。

因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的检查何为过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判断。对此，判断是否属于不必要的检查的标准就要看此检查行为是否符合诊疗规范。这也是本条规定的要旨所在。这里的诊疗规范也要包括护理规范，即卫生行政部门以及全国性行业协（学）会制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准、医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器应用规范等。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，要注意以下两个问题：

第一，本条仅写明了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，但未规定相应的责任条款。我们对此的理解是，一方面，本条明确提出了行为规范，对医疗机构予以约束，但由于医疗行为本身的公益性、专业性、复杂性等考虑，对于不必要的检查直接列明的责任规定可能会影响医疗机构的行为，诱发防御性治疗等行为，会对医学发展造成不利影响。从这个立意考虑，审判实务中对于不必要的检查的认定，也要采取适度从严的态度，避免对本条规定滥用。另一方面，本条规定情形下对患者造成损害的，应当依法承担侵权责任。这里就需要满足相应的责任构成要件：（1）不必要的检查行为的主体必须是医疗服务机构或是具有行医执照的个体诊所。其主体不包括非法行医者，也不包括药店服务人员，但医疗保健机构及服务人员应包括在内。（2）医疗机构或医务人员提供了超过患者本身所需的医疗服务。此种医疗服务行为超出了疾病治疗的实际需要，对疾病的治愈、康复没有积极效果，是不必要的、多余的、不合理的。（3）须造成医疗损害。医疗损害是指对患者造成的人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉权等的侵害。概言之，不必要的检查侵权责任的构成要从严把握，要依法适用过错责任的一般规则。另，不必要的检查承担的责任中应包括退还不必要的检查医疗费用的内容。

第二，关于“不必要的检查”的认定问题。我们认为，对医疗机构实施的诊疗行为“是否属于不必要的检查”通常也属于专门性判断问题，可以通过申请鉴定来解决。一般而言，医疗机构对患者的检查是疾病诊断以及采取治疗措施的必要手段，其本身就是一个专业判断问题，可以作为一个鉴定事项来对待。但考虑到医学本身的公益性、探索性以及疾病本身的复杂性等问题，在诊疗过程中是否属于不必要检查的情形在医学临床实践中不好把握，《医疗损害责任纠纷司法解释》最终没有规定这一内容。涉及此类问题，可以依据有关法律规定处理，有关鉴定问题，可以适用《医疗损害责任纠纷司法解释》第11条规定的兜底条款“其他专门性问题”来解决。