第一千二百二十一条

第一千二百二十一条

医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于诊疗义务判断标准的规定。

【条文理解】

一、诊疗过错认定标准概述

诊疗过错，是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务的主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。确定医疗过错，应以医疗机构及其医务人员是否尽到相应的注意义务为标准。

通常而言，医务人员违反注意义务的判断标准，就是指医务人员在诊疗活动中应当达到的医疗水准。医务人员在实施特定医疗行为时，不得低于其行为时临床上应有的医疗水准；否则，医务人员就违反了其应负的注意义务，而存在医疗上的过失，如果造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，就有可能构成医疗事故，引起对患者的侵权责任。可见，医疗水准直接关系到医师注意义务的认定。医师的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规范及医界管理，此即为医师的具体注意义务。因此，在法律和规章等对医师的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易。如果法律和规章等没有明文规定操作规程（注意义务）的医疗行为造成了患者的伤亡，如何认定过失呢？这就涉及一个医师注意义务的基准问题。医师注意义务的基准主要是医疗基准，同时需考虑医疗行为的专门性、地域性和紧急性要素。医师注意义务的基准也就是判断医疗过失的抽象标准。与此相对，法律和规章等所规定的医师在实施具体诊疗行为时应遵守的操作规程，即具体注意义务则是判断医疗过失的具体标准。在司法实践中判断医疗行为是否有过失时，通常要将上述两种标准相结合方能得出适当的结论。通常而言，确定医疗机构注意义务的违反，应以当时的医疗水平而非医学水平为标准。医疗水平系临床诊疗过程中依据有关诊疗规范或者医学常规所确立的疾病诊断、治疗水准；医学水平则侧重于医学研究领域的水平，其更加前沿，对于医务人员要求更高，甚至有些并非所有医务人员都已掌握的内容。目前各国通行做法是采用医疗水平而非医学水平，这更符合临床治疗的实际水平，既可以准确划定医疗机构责任，又不至于给医疗机构和医务人员过重负担而影响医学的进步和医疗卫生事业的发展。正因如此，《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条对这一规定予以了保留。

二、认定“当时的医疗水平”需要考虑的因素

本条规定认定诊疗过错，要以“当时的医疗水平”作为判断标准。审判实践中，认定“当时的医疗水平”是否考虑医疗机构及其医务人员资质及地区差异等因素，有两种不同意见：一种意见认为，应当考虑上述因素，这样比较符合客观实际情况；另一种意见认为应采用同一标准，不应考虑上述标准，以统一法律适用，体现对当事人人身、财产权利的平等保护。《医疗损害责任纠纷司法解释》最终采纳了第一种意见，即判断“当时的医疗水平”，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，但要综合考虑、诊疗当时当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质、患者病情的紧急程度、患者个体差异等因素。此在《医疗损害责任纠纷司法解释》第16条有明确规定。有关诊疗过错的认定，首先要依据“当时的医疗水平”判断，这是本条的明确规定，但有关“当时的医疗水平”的判断抑或“诊疗过错”的认定问题，有必要参考其他因素，主要理由如下：

（一）充分考虑我国实际情况的需要

医学的不断进步会带动医疗水准的不断提升，因时间不同，医疗水准也具有差异。另外，各地的医疗水准并非都随着医学的进步而同步提升，有的地区发展快些，有的地区发展慢些。因此，我们应当注意医疗水准这种时间和地域上的差异。由于我国经济社会发展并不平衡，发达地区与不发达地区的医疗水平存在较大差异，不同医疗机构及医务人员的资质存在差别。经济相对落后地区特别是偏远地区的医疗设备相对较差，对于疾病诊疗的辅助手段也相对短缺，有关医疗技术的普及程度也相对较低，这对于疑难杂症类疾病的诊断和治疗的准确性无疑增加了难度。因此，在某些情况下，要适当考虑医疗机构及其医务人员资质、地区差异等客观因素，能够更加公平合理地确定医务人员违反诊疗义务的判断标准，也比较符合我国的实际情况。

（二）符合《民法典》侵权责任编的立法本意

此前《侵权责任法（草案）》曾规定，“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。后来考虑到诊疗行为的实际情况比较复杂，删去了这一规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合具体情况具体分析。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有所差别。除此以外，有的诊疗行为属于基本性操作，也不一定要考虑这些因素。反之，对于有的诊疗行为，在有的情况下，“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”也可以理解为包括地区、资质等因素。

（三）符合比较法上的通行做法

比如，美国法院司法判例中形成的医疗标准具有一定的变迁性：最初为本地原则，即以当地医生的行为作为标准，这主要是因为过去城乡在医疗水平上的差距很大。其后，法院又发展出了一种相似地区原则，这种方法的缺陷在于没有一种明确的指标来比较两个地区的情况是否相似。目前绝大多数的法院采用的是全国标准，这是因为经过多年的发展各地医生之间的水平差异已经不是很明显，病人在任何地方都可以享受到规范的医疗服务。在日本，也是将医师的注意义务区分为一般的抽象性注意义务和每一项具体诊疗行为的注意义务，对于具体诊疗行为的注意义务的违反，是按照最善意的注意义务为标准进行个案判断。我国台湾地区“医疗纠纷鉴定作业要点”规定，医事鉴定小组委员及初审医师，对于鉴定案件，应就委托鉴定机关提供之相关卷证数据，基于医学知识与医疗常规，并衡酌当地医疗资源与医疗水平，提供公正、客观之意见，不得为虚伪之陈述或鉴定。

（四）符合当前学界共识

对于诊疗过错的判断要结合当地医疗水平、医务人员资质等因素判断，也是学界的主流意见。比如，王利明教授认为，在认定医疗过失时，应综合过失认定标准与医疗行为的特殊性，结合有关法律、法规及诊疗规范中所确定医方注意义务及一般医疗水准为判断基准，同时结合到案件具体情况，考虑医疗机构资质和医务人员资质等因素。杨立新教授起草的《侵权责任法（建议稿）》第127条规定：“依照侵权责任法第五十七条规定确定医务人员的诊疗行为具有医疗过失，判断当时的医疗水平，可以适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这也是采取了这一规则。

（五）符合当前我国审判实务做法

在审判实践中已有不少判决采用了适当考虑医疗机构当地医疗水平、患者个人体质等因素裁判案件。比如在“宗某与某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院经审理认为，判断未确诊右侧耻骨上支骨折的行为是否属医疗过失，应与医疗机构的级别及其他条件相联系。被告属乡镇医院，受医疗条件、资质等限制，无法据患者骨盆DR摄片发现右侧耻骨上支异常。且被告已嘱原告转诊上级医院，原告于当天转市某医院就诊，并未延误。因此，被告已尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。在“王某等与郑州某医院医疗损害责任纠纷案”中，郑州某医院对原告方的母亲施行了腰椎后路切开复位椎管减压植骨融合内固定术。术后患者被诊断出双侧股神经损伤，系手术中造成的。后患者无法恢复而自杀。法院经审理后认为，作为医务人员，有义务具备同一或相似地区在相同条件下从业医务人员所应具有的学识和技术，有义务保持同一或相似地区在相同条件下从业医务人员在相同病例中注意使用相应技术，有义务在实施技术或应用学识时保持合理的理性并作出最佳判断。被告作为三级综合医院，应具备同一地区的医疗水准，但在手术中未尽谨慎注意义务致患者损伤。同时对原告实施的手术也并非最先进的，而是最传统的。尽管最传统的手术方式并未被废止，但在降低手术风险、治愈病患方面最先进的手术方式更有效果。因此被告未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。上述案件说明了医疗水平的确定与当事医疗方的客观情况有关。第一个案件的被告是乡镇卫生院，法院对医疗水平的判断以乡镇医院这一级别为基准，由于这类医院限于设备、条件等因素都无法诊治出该案的病情，因此认定已经超出当时医疗水平而判定被告不具有过失。第二个案件的被告是三级综合医院，法院判断时的参照对象也就锁定在该地区三级综合类医院这一级别，认为这类医院具备实施病患手术的相应设备和医务人员，可以完成上述手术，然而该案的医务人员却造成患者双侧股神经损伤的损害后果。因此，法院认定未达到当时医疗水平而判断被告具有过失。从上述判决可以看出，法院在适用医疗水平时对当事医方的情况进行了考量。根据当事医方所具有的级别、资质、所属地区等客观因素，把同一地区、同等级别的医院、同类资质的医务人员作为参照对象，将其视为医疗水平的代表。当事医方的诊疗结果达到或者优于该参照对象所达到的结果，方能符合当时的医疗水平。如果当事医方在诊疗活动中产生了损害，而作为参照的同类医务人员却能够避免类似损害的发生，那么即存在过失。

三、本条规定的具体司法适用

我们认为，有关诊疗过错的认定问题要依据本条规定和《医疗损害责任纠纷司法解释》第16条规定来确定。具体而言，应当遵循以下规则：

（一）客观标准是作为诊疗过错认定的基本遵循

具体来说，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过失的基本依据。在上述法规或者诊疗规范对于医疗机构及其医务人员进行有关诊疗活动应当遵循的具体规则明确规定的情况下，违反这一规定即违反普遍的医疗水平时，就应当认定医疗机构有过错。而且有些医疗法规或者诊疗规范实际上将有关医疗机构或者医务人员资质、患者个人体质、疾病紧急程度等融入有关疾病诊断、治疗或护理的具体规则当中了，这时就更应该直接适用这一规则认定诊疗过错。

在这里有必要提一下医疗常规的问题。通常而言，医疗常规是医务人员在临床实践中形成的通用惯例，为医务人员的广泛参考。它通常表现为对病症一般诊断和治疗方法的描述。从我国司法实践的现有情况来看，大多倾向于只要诊疗行为符合医疗常规，即判定不存在过失。不过，在少数的判决中，还是有些法院注意到了医疗常规的局限性，并未因医务人员的行为与医疗常规相符而判定其不存在过失。这里还涉及一个复杂的命题，即医学常规的遵循与医务人员自由裁量权的尊重之间的平衡问题。一般认为，诊疗行为是一项复杂的专业性活动，对于一些疾病的诊断与治疗，通常需要医务人员根据自己的专业知识、职业经验对病症及其诊疗方法进行自由裁量。考虑到疾病本身的复杂性和诊疗行为本身的专业性，医务人员的自由裁量权也是推动医学进步和医疗卫生事业发展所必须。从法律价值导向上看，医务人员为进行疾病诊断特别是一些疑难杂症甚至罕见病的治疗过程中，积极进行的探索性治疗应当予以必要尊重和鼓励，而不宜动辄以违反医疗常规认定其有过错，否则一味固守常规，可能医学本身的发展就会受阻。也就是说，在受当前医患关系等因素影响下或多或少存在相对保守的治疗观念背景下，医务人员自由裁量权本身在政策导向上有必要支持和鼓励，甚至根据具体病情判断不能适用有关医学常规上的通常方法时，有必要肯定医务人员进行的探索性治疗。当然，对于医务人员裁量权的行使不应是不受约束的，对于医学常规的突破，要有较为充分合理的理由。至于诊疗行为自由裁判权的限度如何界定，首先是一个专业判断问题，在出现医疗纠纷后，也要通过申请鉴定来解决这一问题。

（二）参考性因素的适用

根据《医疗损害责任纠纷司法解释》第16条的规定，认定医疗机构诊疗过错应当参考以下因素：

1.医疗的地域因素和医疗机构资质条件。通常情况下经济落后地区的医疗机构在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度地落后于经济发达地区，经济发达地区与经济落后地区的整体医疗水平上存在差异。经济落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平，偏远的乡镇卫生院或者村卫生所等的医疗水平也无法与综合性大医院相比。而且，乡镇卫生院或者县医院更会处于救治病患的第一线，充实壮大基层诊疗力量，落实分级诊疗、优化医疗资源分配，也是当前深化医疗卫生体制改革的一件大事。《全国医疗卫生服务体系规划纲要（2015-2020年）》也明确指出：“充分考虑经济社会发展水平和医疗卫生资源现状，统筹不同区域、类型、层级的医疗卫生资源的数量和布局，分类制订配置标准。促进基层医疗卫生机构发展，着力提升服务能力和质量。”对于诊疗过错的认定，若一概采取普遍的医疗水平标准认定诊疗过错，无疑会加重经济落后地区和基层医疗机构以及医务人员的负担，不利于甚至阻遏当地医疗卫生事业的发展。因此，判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，结合医疗机构资质的标准进行判断。当然，这里的该地区标准应是本地区同类或者类似医疗机构进行该诊疗行为的医疗水准，实际上也是一个相对特定化的普遍性规则。无论医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异，因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或者类似地区的医疗专业水平为依据。这就是国家标准加适当差别的原则。即在认定医疗机构有无违反注意义务时，应当考虑医疗机构的客观条件的平均水平，根据其实施医疗行为时所处的特定地域的医疗水准来认定。

2.关于医务人员的资质。医务人员就医师来说，可以分为全科医师与专科医师。所谓全科医师，是指不分诊疗科别为患者实施医疗行为的医师；所谓专科医师，是指以特定诊疗科为范围，仅在该科范围内为患者实施医疗行为的医师。就我国医疗体制现状而言，虽然对医师实行统一的临床执业证资格制度，但比较正规的医疗机构都内设内科、外科、儿科等不同科室，这其实就是专科医师制度。而在医疗卫生条件比较落后的地区，更多的是全科医师。那么，在认定医师的注意义务时，专科医师和全科医师一般应当以不同的医疗水准为基准。另外，医疗机构的资质也有很大差异，也在一定程度上影响到对医务人员注意义务的医疗水准。

3.患者病情的紧急程度、患者个体差异。如上所述，有关患者个体差异以及病情紧急程度等作为诊疗过错认定中的参考性因素，在审判实践中也已渐渐被采用。其实在立法上患者病情的紧急程度问题在《民法典》第1224条也有所体现，在本条规定的抢救生命垂危等紧急情况的下的医疗机构的免责事由中明确了“尽到合理诊疗义务”的提法，而对于一般的医疗损害责任中的诊疗义务没有这一表述，通常理解为在患者情况紧急时，该诊疗义务只要合理，医疗机构就要免责，这也是鼓励医疗机构积极履行救死扶伤职责所必须的。同样，患者个体差异，其为呱呱婴儿还是高龄老人，在有关疾病诊疗护理方面，医疗机构应尽更高的注意义务，对于一些罕见病或者过敏体质者也要有不同的注意义务，这在医疗损害责任的过错认定上，也要有所考虑。

此外，人民法院在认定医疗机构过错时，除了参考上述因素之外，还可以根据案件具体情况参考其他因素予以综合判定。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，要注意以下问题：

第一，要正确认识上述地区差异以及医疗机构资质等因素在认定诊疗过错中的作用。我们认为，考虑这些因素的前提是要依据有关诊疗规范，也就是有关法规以及诊疗规范的规定是认定诊疗过错的基础，上述这些因素仅应属于适当考虑或者综合参考的范畴，以切实避免司法自由裁量权过大，影响裁判尺度的统一。而且对于有关医事法规、诊疗规范中已经融入这些因素作为判断医疗水准的具体标准时，直接适用这些法规、规范即可。

第二，本条规定所确立的规则对于医疗损害鉴定中的过错鉴定具有指引和参考适用作用。由于诊疗行为的专业性、复杂性等原因，对于诊疗过错进行认定，往往也需要通过申请鉴定来解决。鉴定程序中对于诊疗过错的认定和法院裁判案件时对诊疗过错的最终认定具有共通性，鉴定人对诊疗过错进行鉴定时，也可以将本条规定作为指引，即在依据有关医事法规、诊疗规范对诊疗过错进行认定时，也要综合考虑当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质、患者病情的紧急程度、患者个体差异等因素。