第一千一百九十三条

第一千一百九十三条

承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

【条文主旨】

本条是关于定作人过错责任的规定。

【条文理解】

关于承揽人在完成承揽事项中致人损害的侵权责任，在《民法典》颁布之前的我国法律中未作规定，审判实践中一般适用《人身损害赔偿司法解释》第10条来处理涉及承揽人侵权的案件。该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本条规定吸收和借鉴《人身损害赔偿司法解释》第10条的内容和精神，仅作了文字调整。

承揽人在完成承揽事项中致人损害的侵权责任问题，来源于英美等普通法系国家的判例。美国法通过判决确定了定作人在一些例外情形下应当对承揽人完成承揽事项致人损害的行为承担相应的侵权责任。比如，定作人要求承揽人完成的事项为不法事项（如要求他们驾驶铲车铲除别人的建筑、违法要求他人私自制作危险的武器弹药），或者干涉承揽人的工作，作出明显错误的指令，等等。对这些情况，因定作人具有明显过错或者是加重了承揽人的责任，定作人应当负替代责任。《日本民法典》和我国台湾地区“民法”吸收了英美法中的相关判理，规定了定作人的责任。比如根据《日本民法典》第716条规定，定作人对于承揽人就其工作加害于他人的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或指示有过失的，不在此限。民法理论基于英美法中有关定作人责任的相关判理抽象出“独立契约人”的概念，以区别于雇佣关系。“独立契约人”是指并不属于合同对方的固定雇员，在执行合同规定的工作时，雇用人对其不具有很强的控制力，基本上是依靠自己的技巧和判断来完成本人工作的人。属于“独立契约人”范围的主要有承揽人、建设工程的承包人、运输承运人、委托、行纪、居间合同中的受托人，以及现在日常生活中常见的钟点工服务人等。在我国民法理论界，对于独立契约关系的探讨，多以承揽关系为切入点。由于我国承揽人因履行承揽合同的行为造成他人损害的事件并不鲜见，实践中受害人因此请求定作人承担责任的情况也较多，但定作人的法律责任的性质和范围究竟是什么，有必要予以明确。《人身损害赔偿司法解释》第10条虽对此问题作出了规定，但《侵权责任法》并未将该条规定吸收到法律条文中，导致定作人责任问题一直缺乏立法规定。本次《民法典》编纂注意到了这一问题，将定作人责任单独成条规定，无疑是一大进步。

一、承揽与雇佣的区别

关于承揽合同的定义，《民法典》第770条保留了《合同法》第251条的内容，规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽合同的主体，不限于自然人，也适用于自然人与法人之间以及法人与法人之间。承揽合同的内容，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。除此之外，建房合同（《民法典》合同编第十八章规定的建设工程合同除外）、房屋修缮合同、印刷合同、设计合同、翻译合同、打印合同、画品装裱合同等，都是生活中常见的承揽合同。因完成工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显区别，故无论是《合同法》，还是《民法典》合同编，均将承揽合同和建设工程合同分为两章分别加以规定，但不能因此否定建设工程合同具有承揽合同的基本属性。

关于承揽与雇佣的区别，法学理论中一般将其论述为：（1）承揽合同中的当事人具有独立性，承揽人基本是依靠自己的独立判断来进行工作，不受合同相对人的支配；而雇佣关系中雇员在一定程度上要受接受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。（2）承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；而雇佣关系是以直接提供劳务为目的。（3）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任；而雇佣合同履行中所生风险，一般由雇主承担。

审判实践中，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。

二、定作人责任的归责原则和责任构成

本条规定的是定作人对定作、指示或者选任有过错的侵权责任，即定作人对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，原则上定作人不承担侵权责任，仅限于定作人对定作、指示或者选任有过错的，才承担与过错相适应的侵权责任。因此，定作人责任的归责原则是过错责任原则。定作人的过错责任虽然也是对他人的替代责任，属于特殊的侵权责任，即行为人与责任分离的情况，但定作人的替代责任与雇主（用人单位和接受劳务一方）的替代责任的归责原则有较大区别。用人单位和接受劳务一方的替代责任实行的是严格责任或无过错责任，而定作人的替代责任实行的是过错责任。因此，因承揽人完成承揽事项而致人损害的场合，受害人必须举证证明定作人具有过错，才能主张定作人承担责任，向其行使求偿权，否则只能向承揽人求偿。同时，定作人若能举证证明自己没有过错，亦能免除自己的责任。

定作人的过错，包括对定作、指示或者选任的过错。所谓对定作的过错，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性，比如吸毒者委托医生从药品中提取毒品，居民委托他人建造违章建筑。所谓对定作指示的过错，是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险的方法制作或强迫承揽人违反法律蛮干。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选任具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。

定作人对承揽人完成承揽事项致人侵权的行为承担过错侵权责任，须满足以下责任构成要件：（1）定作人与承揽人之间存在特定的承揽合同关系。承揽人依照合同的约定或者定作人的指示完成加工承揽事项，这种合同关系只要事实上存在即可，不一定必须具备书面的合同形式。（2）侵权行为是承揽人在执行承揽合同、完成承揽事项过程中发生的。如果超出执行承揽事项的范围，不存在定作人的责任。（3）承揽人造成第三人损害的，承揽人的行为须成立侵权行为。（4）定作人对定作、指示或者选任有过错，且这种过错与损害后果的发生具有因果关系。

定作人承担过错侵权责任的情形，可以分为以下几种：一是损害完全是由定作人在定作、指示、选任中的过错所致，承揽人自身没有过错的，则应由定作人承担完全的替代赔偿责任，定作人承担责任后不享有对承揽人的追偿权。二是损害是由承揽人完成承揽事项的行为引起，定作人不存在过错的，则应由承揽人单独承担责任，定作人不承担责任。三是定作人与承揽人构成共同侵权的，则不属于本条的适用范围，应依据共同侵权的处理原则，判令定作人和承揽人承担连带赔偿责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、定作人过错侵权责任与承揽合同责任的区别

定作人的过错侵权责任与承揽合同责任具有以下不同：（1）定作人过错侵权责任是特殊侵权责任，其发生依据是侵权行为，而承揽合同责任是违约责任，发生依据是不履行或不适当履行合同。（2）定作人过错侵权责任的受偿主体是合同以外的第三人或承揽人自身，承揽合同责任的受偿主体是承揽合同的当事人一方。（3）定作人侵权责任的主要承担方式是赔偿损失，而违反承揽合同的补救方式有继续履行、修理重作、赔偿损失等多种方式。

二、定作人过错侵权责任与承揽人个人侵权责任的区别

定作人过错侵权责任与承揽人个人侵权责任有联系，二者都是与执行承揽合同的承揽事项有关，也都是侵害了第三人的人身、财产权利。但二者的根本区别在于，承揽人个人侵权责任是由于承揽人自身过错导致第三人损害，故是一般侵权责任，责任由承揽人个人承担，定作人不承担责任。而定作人的过错责任则是定作人对定作、指示或者选任存在过错，导致承揽人在执行承揽事项中致人损害，定作人的过错与损害结果之间存在因果关系，故定作人承担与过错相应的侵权责任，它是一种替代责任，是特殊的侵权责任。

三、定作人过错责任与定作人和承揽人共同侵权的区别

本条规定的定作人过错责任是定作人的单方过错责任，该责任虽属于替代责任，但定作人不享有对承揽人的追偿权。在外部关系中，受害人可以同时向定作人和承揽人主张赔偿，但只有在定作人对定作、指示或者选任存在过错的情况下，才可以判令定作人承担与其过错相应的侵权责任，否则应由承揽人承担侵权责任。但应注意的是，如果第三人的损害是由定作人和承揽人共同侵权导致的，则应按照共同侵权的处理原则，由定作人和承揽人对外承担连带侵权责任，在内部关系中，可以区分各侵权人的过错程度，以划分不同的责任比例。