第一千一百七十二条

第一千一百七十二条

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

【条文主旨】

本条是关于分别侵权行为承担按份责任的一般规定。

【条文理解】

一、分别侵权行为概述

分别侵权行为，学者也称为无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先没有共同故意、也没有共同过失，只是由于他们各自的行为与损害后果之间客观上的联系，造成了同一个损害结果的侵权行为类型。其他国家和地区的大多数民法中没有类似本条的规定，但《魁北克民法典》第1478条规定：数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。受害人自己的过错部分地导致了损害的，也要分担责任。充分代表美国学术界观点的《美国侵权法重述（第三次）责任分担》第17条规定：如有两人或多人的独立侵权行为构成某一不可分损害的法律原因，将由该案司法管辖区的法律确定这些侵权人应否承担连带责任、单独责任或连带责任与单独责任的某种混合责任形态。该示范法在第17条以下规定了五种解决路径，分别是连带和分别责任、分别责任、结合再分配的连带和分别责任、基于比较责任份额界限的混合责任、基于赔偿种类的混合责任。我国《民法通则》没有对分别侵权作出规定，《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《侵权责任法》在总结有关审判实践经验的基础上，在第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本条基本沿用了《侵权责任法》的这一规定内容，只是将其“平均承担赔偿责任”修改为了“平均承担责任”，即删除了“赔偿”二字。由于损害赔偿虽然是侵权责任承担的主要方式，但也只是其中一种方式，删除“赔偿”二字，实际上就是用侵权责任取代了赔偿责任，这样一来所涵盖的侵权责任类型似更加广阔，当然依照其性质不能按份的侵权责任方式自然不能“一刀切”适用本条规定。这也是为了与《民法典》总则编中的第177条规定的按份责任一般规则的表述保持一致。

从规则体系上讲，本条规定与第1171条规定的承担连带责任的情形、第1170条关于共同危险行为的规定之间应属于无意思联络数人侵权行为类型中的一般与特殊的关系。也就是说，侵权责任编关于特定分别侵权行为承担连带责任的规定、关于共同危险行为的规定应属于分别侵权行为的特殊情形，只是在符合法定构成要件的情况下才承担连带责任，否则，都应属于本条规定的承担按份责任的情形。当然，在行为样态上，本条规定与上一条规定更为接近，但也存在明显区别，即本条强调的是该数个行为造成同一损害的，不存在每一个行为“足以”造成该损害后果的因果关系要求。

二、分别侵权行为的构成要件

适用本条规定应当符合下列构成要件：

（一）二人以上分别实施侵权行为

如上所述，这一要件与《民法典》第1171条中“二人以上分别实施侵权行为”的含义相同，要求数个侵权行为相互之间是独立的，不存在侵权责任编关于共同侵权行为的情形。

（二）造成同一损害后果

这一要件的判断标准也应当与《侵权责任法》第12条中“造成同一损害”是一致的，如果数个侵权行为造成的损害后果不同，可以明显区分，则应当属于各自独立的侵权责任构成，即属于数个侵权行为，应当各自按照过错责任、过错推定责任或者无过错责任原则的规定确定各自的责任。这里的能够区分应当主要体现在损害后果方面，即造成了不同的损害后果。

（三）每个侵权行为都符合独立的侵权责任构成要件事实

这应当也是本条适用的前提条件。如果其中一个侵权行为不符合法定的构成要件，当然无须承担侵权责任。同时，这数个侵权行为虽然都要满足独立的侵权责任构成，但在损害后果上他们之间必须具有与此损害后果的关联，即造成“同一损害”，而且每个侵权行为都不足以造成全部损害后果。

三、按份责任的承担

根据本条规定，数个行为人应当承担按份责任。我国《民法通则》并未规定按份责任，仅是在第五章民事权利“债权”一节中规定了按份债权和按份债务，其第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”对于数人承担责任的情形，基于责任人之间承担外部责任的多少及责任人之间内部份额的不同，民事责任可以分为按份责任与连带责任，这是民事责任中最基本的分类形式之一。由于按份责任与连带责任的承担不仅在侵权责任中大量存在，在违约责任以及其他法律行为中义务的违反都可能存在连带责任或者按份责任的承担，《民法总则》将《侵权责任法》第12条有关按份责任承担的内容规定提到了民事责任一章中规定（第177条）。《民法典》对按份责任的规定与《民法总则》保持一致。当然，本条仍然保留了有关分别侵权行为按份责任的规定。

在此应当注意的是，对于分别侵权行为的民事责任，《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”这一规定可以理解为是对分别侵权行为责任的细化规定，与本条规定并不冲突。从目前审判实务看，分别侵权行为责任是典型的法定按份责任承担类型，对此适用上应注意首先要比较过错和原因力来确定按份责任人各自责任的大小，在依据这一标准不能确定责任大小的情况下，才能要求数个按份责任人平均承担责任。

四、侵权责任法上的原因力规则

损害赔偿债务份额的确定，有两个基本的考虑因素：首要的考虑因素是过错，因为过错乃是确定损害赔偿责任的法理依据，已如前述。对造成同一损害，应当斟酌数行为人的过错大小，按照比例过错原则确定各行为人的损害赔偿债务份额。其次需考虑的是原因力的大小。损害的发生，须加害行为对于被害的客体（人身、财产等）发生原因力，通过斟酌原因力的比例，并结合各侵权行为人的主观过错比例，确定各应承担的损害赔偿债务份额。此系就一般侵权行为而言。对于采取无过错责任原则的特殊侵权行为，因对加害人是否具有主观过错在所不问，因此，原因力比例的斟酌就成为确定侵权行为人损害赔偿债务份额的必要因素。原因力的问题对于解决分别侵权行为的责任承担问题，发挥着重要作用，故在这里有必要专门探讨一下原因力规则。

原因力，是指违法行为或其他因素对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。在现代社会中，侵权行为呈现出一因多果、多因一果，甚至多因多果的因果关系形态，受害人的损害常是掺杂了多人的行为甚至介入了各种外来因素造成的，原因力的判断则较为困难。在数种原因造成同一损害的复合因果关系形态中，原因力的判断与比较，最为复杂。

对于复合因果形态下侵权责任的确定和分担，我国学界基本上不再主张单一的过错程度决定说或法律原因力决定说，改采综合说，但对于究竟是以过错程度比较为主还是以法律原因力比较为主，存在分歧。一种观点认为，应当以法律原因力比较为主，以过错程度比较为辅。因为侵权法的主要功能在于填补损害，而非惩罚；原因力是客观的，而过错是主观心态，原因力理论更能客观地确定当事人的责任份额。另一种观点认为，应当以过错程度比较为主，法律原因力比较为辅。史尚宽先生认为，“第一应比较双方过失之重轻（危险大者所要求之注意力亦大，故衡量过失之重轻，应置于其所需注意之程度），是以故意重于过失，重大过失重于轻过失。其过失相同者，除有发生所谓因果关系中断之情事外，比较其原因力之强弱以定之”。

我们赞成第二种观点，理由在于：第一，侵权法的目的和功能是多重的。侵权法既有填补受害人损害的功能，又具抑制侵权行为发生的作用。损害的预防胜于损害补偿，而侵权法的预防抑制功能又是主要借助过错责任原则实现的。作为决定责任的最终条件，过错在很大程度上决定了责任范围以及责任的分担。第二，过错的类型化和客观化使得法官对过错的判断和比较更具可操作性。法律总是通过外在的行为来判断行为人的主观过错，并通过将过错划分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失来明确行为人的责任范围。过错客观化的趋势，诸如合理人的标准、事实本身证明规则、违法视为过失等，使得这种判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而更便于操作。第三，在一些情况下，原因力的判断、比较极为模糊，过错程度比较明显，这时运用过错比较来确定责任范围非常必要。例如，在精神损害赔偿案件中，由于精神性人格权的损害事实具有无形性的特点，原因力的确认困难，这时应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如，在共同侵权中教唆人、帮助人的责任范围的确定也是主要依据其过错程度。

在侵权责任法的理论和实务中，对于数人侵权的责任份额划分问题，一般也要适用比较过错和比较原因力的做法。对于原因力规则既可以在有多个加害行为时使用，比如，《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”；也可以在确定共同侵害或者其他承担连带责任情形下的内部责任使用。

对于比较过错和比较原因力的具体做法，目前较为普遍的是以过错程度比较为主，原因力比较为辅的方法。在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素，是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任这样无法进行过错比较的情况下，主要采用原因力的比较。以过错程度比较为主的做法，就是通过将过错划分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失来明确行为人的责任范围。我们认为，以过错程度比较为主，原因力比较为辅对于解决适用过错责任原则的侵权行为类型具有合理性，但考虑到某些侵权行为类型的复杂性，可能也不能涵盖所有的过错侵权类型，本编第六章规定的医疗损害责任就是其中需要更多考虑适用原因力规则的典型类型，尤其是在患者一方并没有过错而不能适用过失相抵规则的情况下，原因力规则的适用对于公平合理确定医疗机构责任大小，妥善解决医疗损害责任纠纷具有十分重要的作用。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于承担按份责任的责任人的诉讼主体资格问题

我们认为，在按份责任的案件中，原告方可以单独起诉其中的某一责任主体，也可以将他们作为共同被告起诉。依据《民事诉讼法司法解释》第73条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。对于承担按份责任的数个责任人之间是否属于必要共同诉讼的问题，理论和实务中存有很大争议。我们认为，对于按份责任是否构成必要共同诉讼，不能仅从数个责任人在实体上承担的责任具有相对独立性来判断，而仍应回归程序法上关于必要共同诉讼的要求来认定，如果属于诉讼标的同一，当事人具有共同权利义务的情形，则应属于必要共同诉讼。退而言之，即使不属于必要共同诉讼情形的，原告方主张将未被诉的按份责任人追加为共同被告来承担责任的，也未尝不可。此外，如果原告方的诉讼请求并未针对未被诉的按份责任人，基于查明案件事实需要，比如在法定按份责任情形下，为查明各自责任份额的大小，这时可以追加该未被诉的按份责任人为第三人参加诉讼。

二、关于本条与客观共同侵权行为衔接适用问题

整体而言，侵权责任编在连带责任的适用范围问题上采取了较为谨慎的态度，以防止连带责任的过度适用。其实，司法解释对扩大连带责任的适用范围也是持审慎态度的。其重要特征就是将无意思联络的数人侵权按照原因力是否可分区分为“行为竞合”和“原因竞合”的不同类型，前者适用连带责任，后者适用按份责任。按照本条规定，均非单一原因的行为竞合，不能构成客观共同侵权行为，应当分别按照责任大小承担按份责任。《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的行为直接结合承担连带责任的规则与本条规定的数个行为“难以确定责任大小”在理解上会存在交叉或者冲突。对此，为确保法律适用相统一，可以考虑将共同危险行为中“不能确定具体侵权人”的情形解释为包括“加害人不明”及“加害范围不明”；而将本条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情形，明确限定为因原因力大小不能确定而最终不能确定责任份额。对于数个行为在同一时空下直接结合、密不可分导致损害后果的发生，这时虽然也会存在难以确定责任份额的问题，但仍应按照客观共同侵权的规则处理，这也更符合审判实践的做法。