《民间借贷规定》第四条【人民法院是否追加保证人参加诉讼】04

第四条　【人民法院是否追加保证人参加诉讼】

保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

【条文主旨】

本条是关于民间借贷纠纷中，人民法院是否追加保证人参加诉讼的规定。

【条文理解】

一、本条的社会及实践背景

随着社会经济的不断进步与发展，法制意识的逐渐增强，人们已经习惯了在订立商事合同或在民事交易中设立担保，由担保人为交易双方的交易安全提供担保并订立担保合同。作为担保人，无论是人的保证还是物的保证的提供者，也都明确地知道自己提供担保的行为所将带来的法律后果，当债务人不履行债务时，担保人则面临承担担保责任的现实风险。当担保纠纷诉诸诉讼救济时，通常情况下，债权人会将担保人与债务人一并作为被告进行诉讼。但债权人对自己债权的实现及确定债务人时有着自己的选择权，再加之担保人人数的设置并非唯一，可以设置若干个担保人，包括若干个保证人和若干个物保人，故在确定最终债务承担者进入诉讼时，债权人的选择会与法律的相关规定产生冲突。另外，在保证责任方式选择上，可以选择连带责任保证，也可以选择一般责任保证。有时还会因为债权人的疏忽，或者债权人与担保人的想当然意识，双方均未在合同中约定保证责任的方式。基于上述情况，债权人在起诉担保人时会出现很大的差异，这种不同必然会对审理程序产生影响，包括如何确定不同担保人的诉讼身份地位、事实查明、责任后果承担等。因此，当债权人没有把所有的债务人和担保人一并起诉的情况下，人民法院应当如何追加担保人参加诉讼，往往是一个难题。社会及司法实践的需求是制定该条司法解释的大背景。在司法实践中，当原告选择性地起诉主债务人或者担保人，如只起诉担保人不起诉主债务人，或者只起诉债务人不起诉担保人，或者只起诉部分担保人等的情况下，人民法院是否对没有被起诉的相关担保人或者债务人作为诉讼主体进行追加，将由人民法院依据本条的规定，根据案件的实际情况进行确定。本条分两款内容进行规定，是基于负有不同责任方式的担保人，即连带责任保证人和一般保证人的本质不同而作出规定。总体来说，无论原告针对上述不同方式的担保人选择哪些作为被告参加诉讼，将不能完全依据原告的选择，而还是要考虑到审判诉讼中对查明事实、确定责任的需要。特别是就一般保证的保证人而言，考虑到人们相对于连带责任保证而言对之还比较陌生，条文进行分别规定能使其更加清晰。该条对原告的起诉如何确定被告具有指导和引领作用。同时，指导人民法院审理案件的过程当中，如何全面确定诉讼主体。本规定制定时，存在诸多不同意见。对于本条第1款，反对观点认为如何确定被告是原告的自由选择，民事权利主体对自己权利的处置是有完全的自由和独立性的，特别是处置自己的民事权利或者选择实现自己民事权利的渠道，在不违背法律法规的规定，不损害国家和他人的利益，不违反公序良俗的前提下，任何机关、法人、团体、个人均是不能干涉的，同样，作为法律规定而言，也不能作出与上述自由意志相违背的规定。否则，就是对他人权利的一种立法和司法干预。选择哪些责任人为诉讼被告，法律应当充分尊重原告的决定，这也符合民事诉讼的不告不理原则。因此，当债权人只起诉主债务人时，对于没有被起诉的担保人，人民法院不应当追加其为被告，而不是本条中所说的“可以不追加保证人为共同被告”。对于本条的另外一层意思是，债权人只起诉保证人而没有起诉借款人的情况下，有观点认为也不必然要追究债务人作为被告。因为对于承担连带责任的保证人而言，根据连带责任的本意及法律规定，债权人对连带责任保证人是可以作出起诉选择的。连带责任的基础，是所有债务人中的其中一人，对于连带责任承担的所有债务承担全额的责任。故债权人可以就任何一个连带责任（保证人）主张其承担全部债务，所以也不需要追加主债务人为共同被告。至于需要主债务人进入诉讼以查清事实的问题，完全可以由担保人自行收集举证，因为担保人享有主债务人完全的抗辩权。造成上述不同观点的一个很重要原因，在于法律解释论及法律适用方法的缺失。对于立法和司法解释所使用的“可以”和“应当”在理解和适用上产生了极度的混乱，已经脱离曾经确定的“应当即为必须”“可以即是选择”的基本概念。使得“应当”可以理解为“可以”，“可以”当作“应当”理解，有时甚至从体系解释上依据上下条文的衔接也很难理解立法本意。对于本条第2款的不同意见在于，作为一般保证其特点是保证人享有先诉抗辩权，那么债权人首先起诉债务人并执行债务人的财产不能够满足债权时，才能够起诉一般保证人，如果债权人没有起诉主债务人而直接仅起诉保证人，就应当驳回债权人的起诉。如果一并追加主债务人，就成全了债权人对债务人和保证人的“同时诉讼”，灭失了保证人的先诉抗辩权。当然除非在征得保证人的同意的情况下，才可以对主债务人一并追加审理。

本条解释的法律依据是《民法典》第686条关于保证责任方式的规定，即一般保证和连带责任保证。首先，《民法典》第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条含义表明债权人起诉保证人或债务人是没有顺序限制的，连带保证的债权人可以仅以主合同债务人为被告提起诉讼，也可以以连带保证人为被告提起诉讼，债务人与保证人处于相同的法律地位，债权人拥有实体上的选择权。其次，《民法典》第687条中规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”，这就是通常所说的保证人的先诉抗辩权，即一般保证的债权人在请求保证人履行保证债务之前，应当首先按照法定程序向主合同债务人主张债权，并且只有当主债权纠纷经过诉讼或仲裁，并就主债务人的财产强制执行仍不足以受偿时，才能向保证人主张。但是该条又规定当发生下列情况时，一般保证的保证人不享有该先诉抗辩权：一是债务人下落不明，且无财产可供执行，二是人民法院已经受理债务人破产案件，三是债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，四是保证人书面表示放弃先诉抗辩权。也就是说并非债权人原因而不能向债务人主张权利的时候，一般保证人不能以先诉抗辩权抗辩债权人的起诉。这里简单回顾一下关于一般保证诉讼规定的历史沿革，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条中规定“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》（以下简称《担保法解释》）第125条中规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼”。上述司法解释将债权人对一般保证人和对债务人的诉设置为共同诉讼。本条规定的司法解释依据更多的来源于《民事诉讼法解释》第66条规定，即“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”。由此可以看出，本规定是按照这个思路一脉相承的。

二、本条的具体理解

针对本条文如上所说，一般保证和连带责任保证适用的条件是不同的，当其作为诉讼参与人进行定位时，区分对待也是显而易见的。

本条第1款第一种情形是保证人提供连带责任保证时，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。该表述主要精神是原则上不追加保证人，因为出借人没有将保证人作为共同被告起诉一定有其客观原因，如出借人和保证人关系密切、有求于保证人而不敢得罪保证人，还有的情况是出借人认为借款人有足够的偿还能力或者借款人已经提供了物的担保或者其财产已被出借人查封、扣押、冻结等，因此，无论出于何种情况，出借人只起诉借款人的，人民法院可以向出借人释明，出借人坚持不追加的，人民法院没有必要追加保证人为共同被告。因为放弃担保是担保权人的权利，司法不能替权利人做主。除非有特殊情况，案件的审理涉及借款人与保证人在签订本案保证合同背后的利益交换所可能产生的诉讼，如互保案件，追加保证人为共同被告将会有利于减少在另案中保证人对债务人的不同抗辩。这种例外在适用时要严格审查。

本条第1款第二种情形是保证人提供连带责任保证，出借人只起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。该条追加借款人为共同被告的“必须度”提高了许多。从理论上讲，债权人对于连带责任人，可以任选其中之一作为被告，所以这种选择是出借人的权利，按理不应做过多的干预，但作为保证责任的连带，保证人与借款人是主从债务关系，因此，只审从债务而不审主债务，将会留下“后遗症”。就像前条所说，出借人如何选择债务人作为被告，一定有其应有的目的。现实当中最多的情况是，债务人无力偿还债务，或者债务人的诚信已经使债权的实现更加困难，为了不至于因债务人的原因拖延诉讼，出借人在综合考虑诉讼时间成本和诉讼利益的关系的情况下作出选择。当然，对出借人的这一做法人民法院还要根据案件的实际情况进行审查，以判定是否存在查清事实的需要。出借人起诉主张所依据的事实、理由，保证人不予认可，并以债务人的身份进行抗辩，如债务的减少和消灭、债权人和债务人串通损害担保人的利益等，如果缺少主债务人参与诉讼，将对查明事实产生困难，故应当追加借款人为被告。接下来的问题是如果决定追加，应当在诉讼的哪个阶段进行追加，因为很多内容涉及法院进入审理程序之后才能确认判断的，在立案阶段作为立案的法官没有时间也很难确定是否必须追加，立案法官只能向出借人进行释明，以提醒出借人是否基于疏忽而没有起诉另一债务人。在进入审理阶段后无论是证据交换，还是审理过程中人民法院也可以再次向出借人释明，此次释明的理由可以结合到本案案情是否真的需要追加另一债务人，如果确实需要，人民法院可以依职权追加。追加保证人或债务人为共同被告的优点在于能够通过一个诉讼，准确地界定各当事人的权利、义务，以免保证人在日后承担责任的追偿时发生不必要的另行纠纷。

对于是否追加借款人为诉讼参与人，还应当考虑以下要素。不追加借款人为被告的弊端有：首先，如果案件不追加借款人将会产生一旦判决保证人承担担保责任，而保证人又没有以债务是否存在为抗辩，此后，当保证人向债务人追偿时，借款人若以不存在债务为由对抗保证人的追偿，不仅将产生新的诉讼，还会影响原有判决的既判力。实践当中经常遇到的一种情况，就是主债务人以诉讼时效做抗辩，如果在缺少债务人参加的诉讼中，债务人一旦以对主债权人的诉讼时效已经超过对承担了担保责任的担保人进行抗辩，是司法实践中处理的难题。根据《民法典》第694条第2款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效，也即在连带责任保证中，债权人向债务人主张权利的，债务人诉讼时效中断，而担保人诉讼时效不中断。这说明向连带责任的担保人主张必须单独进行，原因是担保债务是从债务，是否选择担保人承担责任是债权人的权利。而相反，并没有规定在担保期限内向担保人主张权利，以及进入诉讼时效后的主张，是否导致对主债务的诉讼时效中断，无明确的法律规定，有观点认为从基本道理讲无论是何种方式的担保人，不论其是否进入诉讼，对债权人承担权利后，都有权向主债务人追偿，那么主债务人是最终责任的承担者，在这个过程当中，作为连带责任的担保人，无论是担保期限还是诉讼时效均没有超过的情况下，债权人的权利并未因此丧失胜诉权，只要有一方承担责任，就可以满足债权人的这一愿望或请求，当债权人锁定担保人的时候，担保人就应当在承担责任后向主债务人享有直接的追偿权而不需要再通过诉讼，一旦主债务人对债权人享有有效的抗辩事由，则造成担保责任的最终落实的困难，因此，出借人起诉担保人为被告的时候，还是要尽可能追加债务人为被告，以免造成不必要的麻烦，增加当事人诉累。

本条第2款第一种情形是保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，在出借人同意追加借款人的情况下，人民法院应当追加借款人为共同被告。关于一般保证责任的保证人的诉讼地位。一般保证人仅为第二顺序债务人。[1]《民法典》规定一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人首先要对主债务人提起诉讼或仲裁，且通过执行主债务人的财产也不能偿还的情况下才能够起诉保证人，否则保证人可依此抗辩不承担保证责任。换言之，如果不对主债务的承担情况进行确定，就无法判定债务人实际上能够承担多少还款责任，担保人应当承担多少责任也无从判定，审判是无法进行的。该规定是出于对保证人利益的保护而制定的。但先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利而非诉讼权利，该权利不能抵制债权人对其提起的诉讼。在民间借贷中，债权债务关系相对明确，为避免因驳回出借人诉讼请求而加大诉讼成本，并避免出借人对一般保证人的权利因保证期间届满而丧失。本条规定人民法院追加借款人为被告，避免了通过两个诉讼解决一笔债务的问题，有助于减轻当事人诉累，这种处理方式已经得到长期司法实践的适用，更为高效便捷，且未损害当事人的实体权利。但如果债权人仅起诉一般保证人，且不同意追加主债务人参加诉讼，人民法院应当驳回债权人对一般保证人的起诉。需要注意的是，对于出借人把借款人和保证人一并提起诉讼的，人民法院将借款人和保证人列为共同被告的同时，还应当在判决中明确在对借款人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

本条第2款第二种情形是保证人提供一般保证时，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。该规定精神与连带责任保证的规定相类似，出借人只起诉借款人的，没有必要追加一般保证人为共同被告。

关于几类特殊担保主体的追加问题，需引起注意。公司的分支机构作为保证人时，应当追加分支机构及其法人作为共同被告。分支机构对外承担保证责任需要经公司股东（大）会或董事会决议。分支机构在未经授权的情况下以自己的名义对外担保，担保行为无效。无效的担保合同如果债权人无过错，责任应当由分支机构的法人承担。债权人有过错的，如疏于审查分支机构的担保是否经公司决议程序，是否与分支机构串通等，应当承担相应的后果，企业法人的责任可以是部分免除或者全部免除。当债权人与分支机构串通由分支机构提供担保时，企业法人不应承担担保责任。分支机构承担的责任无论是合同有效的保证责任，还是无效的赔偿责任，都先以分支机构管理的财产承担，不足部分由企业法人承担。法人及其分支机构作为两个责任主体，虽规定了责任承担顺序，但作为被告追加应当一并追加。当金融机构的分支机构作为担保人时，因为相关法律已经给予了作为分支机构独立的诉讼主体地位，因此，对其因保证而追加为当事人时，则没有必要追加金融机构。关于企业的职能部门对外提供担保时，若需追加担保人为被告，则以其法人为被告，不能够追加职能部门为被告。

【审判实践中应注意的问题】

1.关于反担保人的诉讼地位。在保证合同签订过程中，保证人为了使自己的保证责任履行后能够得到偿还保障而要求主债务人或者主债务人指定的第三人为其提供反担保。当反担保的提供者为主债务人时，则不必为其单设诉讼地位。当反担保是由第三人提供，如果被追偿则面临其在原判决中因没有参与诉讼而无法抗辩，如原判决中的担保责任是否应当承担。虽然从理论上讲反担保人并不享有对债权人的抗辩权，但因没有参加诉讼，并不真正了解案件的诉讼以及担保责任的承担是否真实，反担保人的利益就没有诉讼保护的渠道。当主债务人没有偿还能力，当原判决内容是因主债务人及担保人抗辩不利，乃至于虚假抗辩，这将导致反担保人失去抗辩机会。所以在实践当中，如果征得各方当事人同意，也不排除可以将反担保人作为第三人进行追加。

2.负有监督责任的第三人的诉讼地位。负有监督责任的第三人向债权人保证监督专款专用的，由于其未尽监督义务而导致资金流失的，其应对流失资金承担赔偿责任。虽然第三人并非完整意义上的担保人，但对其不尽监督义务所引起的后果，对债权人的权利则具有了担保性质。所以当债权人起诉第三人时也应当将主债务人列为被告。

3.保证人与物权担保人并存的诉讼地位。当保证与担保物权并存时，应当将保证人和物权担保人作为共同的担保人对待。需要强调的是物的担保人只在所提供物的价值范围内与人保保证人承担连带担保责任。

4.主债务约定仲裁，而担保通过诉讼解决的情形。当主债务按照双方的约定进行仲裁，而对担保债务是通过诉讼解决时，两者如何衔接。特别是一般保证人作为被告时，应当根据仲裁裁决的情况，无论在仲裁裁决之前作出判决还是仲裁裁决之后作出判决，虽不能追加债务人为被告，都应当标明担保债务的偿还顺序。当债权人怠于履行仲裁裁决并超过强制执行期限时，诉讼判决也就失去了承担责任的前提。担保责任虽有判决，但是可以免除，也就是不能强制执行。

5.债权转让和债务转让。当主债权转让或主债务转让时担保责任如何处置。债权转让，担保权随之相应的转让，此时只需通知担保人即可。而债务转让需应征得担保人同意，否则担保人可以免责。因此在审查债务转让情况时，一定要着重审查是否征得了担保人的同意。是否追加担保人为诉讼当事人则根据上述分析而定。

6.管辖法院的确定。关于在追加上述相关被告时所涉及的管辖权问题，当债权人和担保人一起提起诉讼时，是以被告人即主债务人所在地确定管辖法院。当债权人只起诉担保人而最终又将主债务人追加为被告时，因为管辖的法院已经确定，当主债务人和保证人的居住地不一致时，既然人民法院已经受理了出借人对于担保人的诉讼，即便将主债务人追加为共同被告，也不宜将管辖法院进行变更。关于主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定管辖，是指主债务人和担保人同时作为被告起诉的，因两个合同约定管辖的法院不一致而适用主合同确定管辖地的情况。