《民间借贷规定》第八条【出借人起诉担保人的“民刑交叉”处理原则】08

第八条　【出借人起诉担保人的“民刑交叉”处理原则】

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

【条文主旨】

本条是关于借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则的规定。

【条文理解】

本条承继了2015年《民间借贷规定》第8条的规定，仅作了文字的调整。

随着经济社会的发展，我国从资本穷国逐渐变成资本大国，民间借贷引发的问题日益受到广泛关注。在审判实践中，存在着大量的民间借贷纠纷案件都与非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗犯罪等刑事案件交错的情况。在这种情况之下，如何来协调处理刑事案件和民事案件是人民法院处理民间借贷纠纷中比较重要的一个问题。《办理非法集资案件意见》。按照此意见，人民法院在审理民事案件中如果发现有非法集资的犯罪，应当要将案件移送公安机关或者检察机关。2015年《民间借贷规定》第5条及修正后的本规定第5条，对这个问题进行了重申，规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”但是，在审理非法集资的案件过程中，可能会涉及担保人的担保责任问题，能否因一部分当事人的非法集资犯罪就认定整个合同无效，担保人的担保责任也没了，当事人起诉担保人的，人民法院能不能作为民事案件受理，过去在审判实践中有争议。2015年《民间借贷规定》第8条确立了借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则，这条原则对保障出借人的利益发挥了重要作用，此次修正本规定时，我们对这一司法处理原则予以保留。

借款人与出借人缔结借款合同，由第三人提供担保，本属典型的民事法律关系，但因借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，案件的法律事实产生了刑事和民事的交叉，根据刑事和民事法律规范，分别产生了刑事和民事两种不同的法律责任，涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要通过刑事诉讼运用公权力进行制裁与通过民事诉讼对私权利进行救济，这就产生了民间借贷纠纷中的民刑交叉问题。

对于民刑交叉案件的内涵与外延，截至目前仍没有一个完全统一的认识。早在十年前，最高人民法院就已着手研究制定民刑交叉问题司法解释，但迟迟未能成稿，可见这一问题的复杂性。目前，审判实践中对民刑交叉案件的判断标准，一般是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任为根据的：（1）就法律事实而言，民事案件与刑事案件的法律事实应系同一法律事实或法律事实部分相同。（2）就法律关系而言，只有同时涉及两个法律关系即民事法律关系和刑事法律关系的案件，才有可能体现民刑交叉的问题，才能构成民刑交叉案件。原则上讲，刑事法律关系与民事法律关系本身就是不同的，此处法律关系的交叉，主要是指法律关系的主体，即诉讼主体或者责任主体的交叉，即案件刑事部分的犯罪嫌疑人、被害人与案件民事部分被告、原告应当完全相同或者部分相同。（3）就法律责任而言，指同一法律事实基于不同的法律部门的法律规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任形态。

民刑交叉案件的处理程序，是一个十分棘手的问题。理论界对该问题仁者见仁，智者见智，有的认为一律应当先刑后民；有的认为先刑后民与现代法治理念不符，应当实行先民后刑；还有的认为应当根据具体情况分别适用刑事优先、民事优先或者民刑并行。1985年8月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》表明，在改革开放初期，司法机关处理民刑交叉案件坚持“先刑后民”“刑事优先”原则。1997年《存单纠纷规定》和1998年《经济纠纷案件涉及犯罪嫌疑规定》，都明确了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。目前，我国民刑交叉案件的司法处理程序大体可分为“先刑后民”“先民后刑”和“刑民分离”三种模式。在以往的司法实务中，只要与犯罪行为有关，通常便不再将合同纠纷作为民事案件处理，而直接移送有关部门，通过刑事诉讼程序对犯罪行为人的刑事责任和对被害人的经济损失救济进行“一揽子”解决，而对合同效力及合同责任基本不考虑。对于非法集资犯罪，人民法院一般以非法集资形成的借款合同是非法合同为由，不受理非法集资活动引发的民事诉讼。近年来，随着民事权利保障的勃兴，有法官和学者主张从民事法律的视角来评判此类合同效力。

借款人涉嫌犯罪或者被生效刑事判决认定为犯罪，最为典型的就是借款人涉嫌非法集资的问题。非法集资并非一个确定的犯罪名称，而是包括了非法吸收公众存款、集资诈骗罪等犯罪名称。在民间借贷涉嫌刑事犯罪的案件中，较多表现为数个借款行为叠加后转化为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪的情形。以非法吸收公众存款罪为例，非法吸收公众存款的犯罪行为通常以民间借贷的合法形式表现出来。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变。非法吸收公众存款犯罪的嫌疑人向他人借款时，往往由第三人提供担保，且多为连带责任保证。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的设立，是站在社会公共利益及市场秩序的立场，对当事人意思自治的适度干涉与调整。如何在合同意思自治原则与非法集资犯罪所保护的金融秩序法益之间找到一个平衡点，是妥善处理民间借贷民刑交叉问题的核心和关键。

针对借款人涉及刑事犯罪时出借人起诉担保人的纠纷，本规定承继了2015年《民间借贷规定》采取的“民刑分离”的程序处理模式，即借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。主要有以下考虑：

1.单个的民间借贷担保行为与非法集资等犯罪是否存在冲突仍不无疑问。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款、集资诈骗的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款等犯罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。换言之，合同与犯罪二者所评价（或适用）的对象并非一致，前者针对的是单个借款担保行为，后者则旨在评价向数个“不特定人借款”的行为。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款担保行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。

2.刑法规范一般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据，需结合其他规范加以解释。而就实际效果看，如果单以借款行为事后被认定为集资犯罪，就推翻前面一切民事法律行为的效力，最终会抑制民间融资的健康发展。民间借贷合同的效力需要通过审理案件确定。但即便借款人涉嫌犯罪或者已经被认定有罪，从民事诉讼程序的角度，出借人仍然有权以担保人为被告提起民事诉讼。担保人以借款人涉嫌犯罪主张不承担民事责任的，应从实体而非程序上行使抗辩权。

3.借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的民间借贷纠纷，若刑事介入较深，民事介入较浅，出借人原本希望以介入较浅的民事或其他途径解决纠纷，但刑事程序介入后，出借人的主导地位不得不让位于介入的国家司法机关，从而丧失了其应有的选择权。而且，刑事程序的前置介入，确有可能在一定程度上构成对出借人民事权利救济的阻碍，有的借款人、担保人会利用“以刑止民”的方式拖延民事诉讼，尤其在一些没有最终侦破或者犯罪嫌疑人逃逸，或者因其他种种原因迟迟得不到审理的刑事案件中，由于刑事程序的阻滞，出借人的民事权利往往无法得到满足，或者权利行使的成本加大。因此，刑事优先原则的适用，有可能导致社会整体利益的保护与出借人个人利益保护之间的冲突与失衡。“刑民独立、并行为主”应为审理此类纠纷的基本原则。

【审判实践中应注意的问题】

1.借款人已在刑事案件中被判非法吸收公众存款罪，而在民间借贷纠纷案件审理中发现法律事实涉嫌应被追究而未被追究的犯罪行为的，应如何处理？此种情况下，以往法院会依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。但公安机关或检察机关往往不会接受材料再次启动刑事程序，原告也不愿意通过刑事途径解决，若裁定驳回起诉，可能会造成债权人的权利无法得到救济，故继续审理效果更好。

2.集资诈骗中被告（借款人）已经被判刑，被害人（出借人）以民间借贷纠纷为由向人民法院起诉要求借款人或担保人承担民事赔偿责任的，法院能否受理？刑事判决主文已经明确责任罪犯退赔，但在罪犯不主动履行的情况下，受害人的权利如何得到保障，是起诉民事赔偿还是直接申请强制执行刑事判决？对上述问题，在司法实践中，除诈骗类犯罪案件刑事判决必须写明追赃之外，其他案件刑事判决一般不涉及追赃，而且即使涉及追赃的，一般也不会去执行，故被害人的合法权益通过刑事诉讼不能得到充分保护是客观存在的。因此，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。但关于未获退赔的事实，需要原告（出借人）提供初步证据。

3.借款行为本身涉嫌非法集资犯罪的情况下，保证人向出借人承担保证责任后，可否向借款人提起民事诉讼追偿？依据本规定第5条、第8条的规定，此种情形下，出借人向借款人提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回起诉，但出借人可请求保证人承担民事责任。保证人承担民事责任后，可否向借款人追偿，再提起民事诉讼，存在很大争议。一种观点认为，使用借款并从中受益的是借款人而非保证人，基于权利义务对等原则，最终承担义务的应是借款人。若不允许保证人向其追偿，保证人又不是刑事案件的被害人，其不能通过刑事案件的退赔程序受偿，其利益无法保障，这对保证人不公平。因此，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。另一种观点认为，保证人所担保的主债权是基于借贷行为所产生的，在借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的情形下，借款行为成为犯罪行为的构成部分，出借人成为被害人，其对借款人的主债权已转化为在退赔程序中按比例受偿的权利。而保证人向借款人追偿的基础仍然是此借款行为，因此不宜再通过民事程序审理追偿权诉讼，否则和允许出借人直接提起民间借贷诉讼无异。我们认为，上述两种观点皆有道理，从理论上讲，后一种观点更有利于坚持处理的同一性，也更接近本规定第5条起草的本意，但如何保障保证人的追偿权确实值得考虑，需要探索刑民衔接的新思路，如能否扩大刑事退赔的范围，将已承担担保责任的保证人加入司法登记范围，和其他被害人一起按比例平等受偿等。