《民间借贷规定》第十二条【涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人的民事责任】12

第十二条　【涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人的民事责任】

借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

【条文主旨】

本条是关于涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人民事责任的规定。

【条文理解】

本条规定借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，所涉民间借贷合同并不当然无效，确立了以下原则：（1）突出对权利人、债权人的合法权益保护原则；（2）遵守法律、法规和司法解释规定的强制性效力原则；（3）法律、法规和司法解释没有明文规定为无效的，一般不宜认定为无效。

传统观点认为，借款人在向社会公众借款时有犯罪的故意和行为，或者出借人在出借款项时有贪污受贿等犯罪行为，因此所涉及的民间借贷合同只能认定无效。尤其是在刑事领域，这种观念根深蒂固，且具有很强的诱致性和传导力。从“刑民合一”到“刑民分立”，刑法与民法作为两大基本实体法，在伴随着社会发展的法治进步过程中，各自从不同侧面对社会生活发挥着广泛而深远的调节功能。

刑法（应当）打击一切具有严重社会危害性的犯罪行为，因为这类行为危害国家利益和社会公共利益。刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会。正因如此，刑事法律关系才被视为是犯罪人与国家之间的法律关系。从而，刑法所保护的法益——国家利益与社会公共利益，必然是宏大而抽象的。例如，诈骗行为之所以被规定为犯罪，是因为这不仅仅侵犯了他人的财产权，更是破坏了财产秩序与交易秩序——一种更细化的社会公共秩序。

与此不同，民法以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，调整的是个人与个人之间的关系。在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，不过不得妨碍他人同样的自由。因而对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，而且还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。但是，为避免不当干预进而损害私法自治下的行动自由，在对双方的合同损害第三方（国家、集体和个人）的利益而加以干预时，这里的“利益”应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。例如，买卖双方串通，故意签订低价合同（黑白合同）以图逃税，损害了国家的税收利益；招投标双方串通投标，侵害了其他竞争主体的缔约机会等。

刑民交叉案件所涉及的民事法律关系是基于行为人的民事行为和经济活动形成的，行为人之间基于合同的约定或依照法律的规定，产生特定的权利义务关系。但在履行合同的过程中，一方有违法行为的一面涉嫌了刑事犯罪，是其单方行为引发的另一法律关系即刑事法律关系。处理这一法律关系时，即使责任人受到刑事责任追究，因其侵犯国家公权力而受到的惩罚后果，并不影响其与对方已形成的合同义务。在刑民交叉法律关系的处理上，不能以涉嫌犯罪或者已经生效的刑事案件的判决认定构成犯罪及刑事责任的追究来对抗、否认和免除起诉民事部分案件的民事责任。民事责任产生的原因之一即是合同，该合同效力不必然无效，因为这是两个完全不同的法律关系，由此对合同效力的审查必须依据法律、法规和司法解释明文规定，更不能以刑事裁判判处了责任人的刑事责任从而作出驳回民事权利人的民事权益请求的裁判。

犯罪行为与民事合同的牵连、交叉与叠加，必然产生一个很现实的理论问题，即如何评价民事合同的效力？这是刑民交叉中最为重要的法律实体问题。涉嫌犯罪的民事案件在司法实践中屡见不鲜，这一类刑民交叉案件往往最为复杂、疑难。然而，现有法律并未作出明确规定，由此导致案件处理上混乱不堪，不同地区、不同法院乃至同一法院的不同法官对此在法律适用上极不统一。尤其是在民间借贷案件中，一方犯罪，另一方主张民间借贷合同无效的情形，这在审判实践中最常见，但因没有相应的法律依据而处理结果迥异。本条规定将涉嫌犯罪与民事合同的效力交织规定，这在我国是以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。实践中，民间借贷涉及的罪名最为常见的是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。本条规定的“并不当然无效”，意味着民间借贷合同可能有效，也可能无效。然而，什么情况下民事合同有效，什么情况下属于无效？这正是本条需要解决的问题。

在民间借贷中，行为人的行为涉嫌犯罪，主要集中在诈骗类犯罪、违反市场准入犯罪以及以合同形式掩盖非法目的的其他犯罪。以下通过这几种犯罪行为与民间借贷的关联和交叉，试图说明两者之间究竟属于何种关系。

一、诈骗类犯罪对民间借贷合同效力认定的影响

诈骗类犯罪从客观方面上看，有的通过编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假证明文件或担保等方法骗取贷款；有的以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。这些现象在民间借贷中非常多见，犯罪嫌疑人往往通过此类手法骗取钱财，而签订民事合同又是其中的重要环节。

涉诈骗类犯罪行为与民事合同交叉时，梳理有关民事合同效力的论述，理论界大致有如下几种观点：

第一种观点认为，涉合同诈骗罪成立，相关民商事合同当然无效。刑事上构成诈骗罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，应认定合同无效。

第二种观点认为，合同诈骗罪成立，合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效，而属于可撤销合同。

第三种观点认为，应区别情况认定合同的效力：一是以合同相对人或其工作人员是否参与犯罪为标准进行划分，合同相对人或其工作人员参与犯罪活动构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分，权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为签订的民事合同有效；若权利人未报案而是直接提起民事诉讼，若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条规定中的“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。我们认为，涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为——诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下（尽管合同一方因被欺诈而作出了不真实的意思表示）共同实施的行为。易言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑律需施以刑罚处罚的程度；民法的着眼点则在于合同行为，所评价的是该行为是否是当事人真实的意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。如果按照缔约手段与缔约结果的划分，刑法关注缔约的结果，但最终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪；民法关注缔约的手段，但最终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。

由于评价视角、评价对象的不同，对于刑民交叉案件，刑法和民法得出有所不同的结论是自然的。道德谴责论认为，刑法与民法最大的区别在于道德上的谴责。这种道德上的谴责与刑事有罪宣告相伴随，但并不伴随不利的民事裁判。刑事上的制裁给不法行为者烙上了道德上的污名，再多的赔偿也不能纠正。缔约一方的诈骗行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同本身（标的和内容等）。也因此，诈骗行为构成犯罪与合同行为有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾，因为两者根本就不是针对同一对象而作出的。那么，针对不同对象而得出的不同评价，就不存在逻辑上的矛盾。

由此，当事人一方的诈骗行为，从民法视角观察，无非属于性质更加严重的欺诈。当欺诈行为的程度与结果超过了刑法容忍的限度，就陷入刑罚的调整范畴，但这并不影响民法视野下该行为仍然被认定为欺诈。认定欺诈类合同为可变更、可撤销合同，更具理论与实践意义，详言之，一是有利于保护权利人的权益，权利人既可以选择合同有效并且继续履行合同，也可以选择变更或者撤销合同；二是有利于追究行为人的违约责任，如果认定合同无效，则违约责任也就失去了逻辑前提；三是有利于体现私法领域意思自治的基本原则，毕竟，签订合同时双方当事人是自愿的。不过，实务中债权人选择行使撤销权的毕竟极少，绝大多数希望借款合同认定有效，毕竟，可撤销合同的法律后果与有效合同的违约后果，对债权人的保护程度不可同日而语。

由此，对于涉嫌诈骗犯罪的民间借贷，进一步引申到与犯罪行为有关的其他民事合同，其效力并不当然受犯罪与否的影响。存在犯罪行为，民事合同仍有可能有效；不存在犯罪行为，民事合同也有可能因为恶意串通损害他人利益而无效。从这个意义上讲，本条规定采用了“民间借贷合同并不当然无效”的表述倒也恰如其分，符合上文法理理论及司法实践的需要，就其理论深度而言，无疑具有一定的创新。尤其是在我国“涉犯罪的合同当然无效”的观点流行泛化的情况下，司法解释作出这样的规定确有必要，至少对于打破合同当然无效论有一定之功，促使人们从民法的视角看待合同的效力，以民法的思维判断合同的效力，而非简单地以刑法思维定向取代，以单方的犯罪行为代替双方的合同行为。

二、以合同形式掩盖非法目的的排除适用

有一种观点认为，涉合同类诈骗行为应当毫无疑问地被定性为以签订合同的形式掩盖诈骗的非法目的，当然是绝对无效的情形，没有任何有效可能性探讨的余地。我们认为，此种观点不仅具有较大的代表性，同时还具有很大的迷惑性。要分析这种似是而非的观点，首先必须弄清楚何为“以合同形式掩盖非法目的”。

通说认为，所谓以合同形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。这种行为又称为隐匿行为，当事人故意表现的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实的意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其他非法目的。以合同形式掩盖非法目的的行为具有如下特点：一是行为就其外表来看是合法的；二是作为一种表象的合同行为，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；三是当事人明知或者应当知道其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观规避法律的故意。还有论者指出，以合同形式掩盖非法目的的行为本质上为脱法行为，行为人故意采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使行为表面上不违反法律的强行性规定，实际上使其行为避开了对其不利的法律适用。在民间借贷司法实践和具体实例上，名为联营实为借贷，或者名为买卖实为借贷的行为是被列举最多的典型。无论是联营合同还是买卖合同，表面上看都是合同，但它们均掩盖了借贷行为性质的借贷事实。

综合学者论述以及相关实例，对于认定“以合同形式掩盖非法目的”，我们似乎可以得出这样一种结论，即以合同形式掩盖非法目的中的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的；绝大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的，这点理应成为“以合同形式掩盖非法目的”的一个重要特征。以合同形式掩盖非法目的中的“目的”之所以应是合同双方的共同目的，其原因在于合同是双方行为，是双方意思表示一致的结果，双方外在表现的合同行为之下掩藏着的是另一合同目的，并且正是这一目的行为才是双方真正意欲实施的。但因为这一目的本身非法，所以双方才“曲线救国”式的订立了形式上合法的合同，使得被掩盖的行为披上了合同外衣，具有形式合法的外观。概言之，以合同形式掩盖非法目的的合同，其本质是以形式合法掩盖实质非法的合同。以赠与合同为例，在受赠人不知情的前提下，赠与人为逃避法院强制执行而成立赠与合同，该赠与人的动机非法，但这种赠与并不是发生在赠与人与受赠人通谋或合意的情况下（如果赠与人与受赠人通谋，则可以双方恶意串通损害第三人利益为由主张该赠与行为无效）。相反，该赠与行为是有效的，因为受赠人并不知情，其不符合恶意串通，当然，由于该赠与合同损害了债权人的利益，债权人可以行使撤销权。但在撤销前，该赠与行为不得以合同目的非法为由被认定为无效。

总之，以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合同形式掩盖非法目的”的情形，在效力认定上也得不出合同无效的结论。那种想当然地认为实施诈骗而签订的合同自然无效的观点，正是没有弄清楚这一点。推而广之，集资诈骗、强迫交易、敲诈勒索等行为构成犯罪，与此相关的民事合同“并不当然无效”，同样属于可撤销合同。

三、违反市场准入类犯罪对民间借贷合同效力的影响

民法以意思自治为原则，在法不禁止的情况下，民事主体可以自由地开展各类民事活动，但为了保护交易安全，同时增强政府对市场经济的监管能力和宏观调控能力，对于市场经济活动（商事活动）法律规定了严格的市场准入制度，未获得相应市场主体资格的，不得从事相应的市场活动，否则被视为无照经营行为。任何情况下，无照经营首先是一种违反行政法、应受行政处罚的行为。当然，是否构成犯罪，则需要进一步分析该行为是否严重破坏市场经济秩序，是否严重危害市场经济发展。不过，对于实行许可制的行业或领域而言，未经许可而从事相关活动，本身便是对市场管理秩序的严重破坏，因而成为刑法关注的重点，其中具有典型代表意义的罪名包括擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等。纵观这几个罪名，之所以构成犯罪，最为关键的因素为未经国家有关主管部门批准。

其实，在这几个罪名之上还有一个更上位的一般性罪名——非法经营罪。非法经营罪被公认为“口袋罪”，原因就在于作为该罪兜底条款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有高度的抽象性和概括性，致使一系列单行刑法、司法解释以及判例频频将刑法列举之外的经营行为纳入非法经营罪中。因此，非法经营罪的“口袋化”引发了学界争议和实务困惑。

以民间借贷为例，一方行为构成非法吸收公众存款罪，由于这一类犯罪被界定为违反市场准入制度类犯罪行为，而此类犯罪行为又与民商事合同交叉，由此，犯罪嫌疑人与众多被吸收存款的公众主体单独签订的一个个借贷合同的效力如何？非法吸收公众存款罪的成立，是否意味着相应的借款合同当然无效？这在实践中也是争议较多的。

就非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关（主要指银保监会）的批准。《刑法》第176条是从禁止的角度加以规定的，从法律规范的角度，该条规范表达的意思是：任何主体要吸收公众存款，需经国家主管机关批准；未经批准非法吸收或者变相吸收公众存款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，其他非法经营类的刑法规范亦与此相似。我们认为，行为人构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。具体理由分析如下：

1.结合最高人民法院有关指导意见可以清楚地看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。

2.之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，是因为该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。

3.非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在《民法典》第144条、第146条、第153、第154条视域下审查，由于都没有违反上述条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的；而将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖。

4.作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。可喜的是，司法实践中已有类似判例予以佐证。

本条第2款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。这一款的规定是在第1款规定的基础上的深化和延伸。司法实践中，大量的民间借贷合同都存在着提供担保的情形，一旦借款人或者出借人构成犯罪，担保人往往会以借贷行为构成犯罪为由，主张不承担担保责任。实际上，民间借贷合同是主合同，担保合同是从合同，作为民间借贷的主合同无效，担保合同当然无效。本条第1款确定的主题是，借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，如果主合同有效，担保合同则有可能有效。

【审判实践中应注意的问题】

担保人责任的具体承担问题

1.民间借贷合同有效的

在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力更多地取决于担保行为本身。而担保合同的相关效力认定，同样要以《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条的规定予以认定。如果民间借贷合同有效且担保合同有效，担保人应当承担担保责任；如果民间借贷合同有效而担保合同无效，担保人有过错的，担保人与借款人对出借人的本金与利息损失，承担连带赔偿责任；出借人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的1/2。

需要注意的是，如果民间借贷合同有效，但出借人与借款人对民间借贷合同的本金、利息作了变动，但没有经保证人同意的，如果民间借贷合同的变动是减轻借款人的债务的，保证人应当对变动后的民间借贷合同承担保证责任；如果民间借贷合同的变动加重了借款人的债务的，则保证人对加重借款人债务的部分不承担保证责任。

2.民间借贷合同无效的

如果作为主合同的民间借贷合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，担保合同当然无效。在这种情况下，担保人应否承担民事责任要根据担保人是否有过错予以确定。如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。