《民间借贷规定》第二十条【民间借贷中保证条款的认定】20

第二十条　【民间借贷中保证条款的认定】

他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

【条文主旨】

本条是关于民间借贷合同保证条款认定的规定。

【条文理解】

民间借贷，泛指在国家金融监管体系之外自发形成的融资形式，作为社会经济发展过程中资金供需矛盾的有效解决方案，民间借贷在我国具有广泛的社会基础和深厚的历史渊源。传统的民间借贷，相较于金融机构借贷，明显具有“人格化金融”的特点，借款资金的规模较小，募集的对象或者人数较少，借贷双方往往建立在个人信用的基础上，相互的地缘、血缘、亲缘关系比较密切，通常是以熟人关系作为交易及契约执行的保障。同时，民间借贷实务中，借贷双方主体在签订借款合同时，无论在形式上和内容上，都经常呈现出不规范的特征。如合同形式口头化或者简单化，合同条款表述不够精确，履行方式也较为随意等。当事人在订立民间借贷主债务的担保合同时，也经常出现形式不够完备及规范的现象，如欠缺签名，盖章手续、提供保证的意思表示不够清晰明确等，基于亲属、朋友、同事或者其他社会关系，他人或者作为出借人的保证人，或者作为借贷的见证人，或者作为中间人，或者出于其他原因而在借据上签名的情形更是十分常见。随着经济的发展，近现代民间借贷在形态和功能上发生了变化，表现在资金用途上，从之前的消费性借贷为主转变为消费性借贷和生产经营性借贷并重，甚至到现在以生产经营性借贷为主的趋势愈发明显。在交易对象上，从主要是熟人之间的借贷发展到陌生人之间的借贷，在交易条件或者担保手段上，也从无担保的常态发展到以提供担保成为民间借贷通常交易条件的状态。仅就民间借贷中的担保来说，依据担保的性质不同，可分为人的担保和物的担保两种。物的担保，也称“物权担保”或“对物担保”，是指以针对债务人或者第三人的特定财产的物权来担保债权得以实现的制度，通常包括抵押权、质权、留置权等担保物权。人的担保，也称“债权的担保”或“对人担保”，是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不履行债务，则由保证人（或担保人）负责履行其债务的制度。人的担保包括保证、连带债务、并存的债务承担，其中，最主要的就是保证。

民间借贷审判实务中，关于应如何认定保证合同是否成立，以及保证合同不成立的法律后果等问题，各地人民法院认定和处理不尽一致，尤其是他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章的，能否认定已经成立保证条款，实践中存在较大争议。最高人民法院注意到了这一点，在2015年《民间借贷规定》第21条中，对民间借贷合同保证合同的认定作出明确规定，有利于统一裁判尺度，起到了良好的效果，本规定修改过程中对该条规定的内容予以了保留，《民法典》于2021年1月1日起正式施行，为保持与《民法典》的一致性，本规定在制定本条时，依据《民法典》第165条、第1134条、第1135条以及第1136条的规定，将条款中“签字”的概念表述修改为“签名”。

根据合同法的相关原理，认定民间借贷中的保证合同或者保证条款是否成立，需要结合合同的成立规则、合同的解释规则以及证据规则加以综合认定判断。正确理解本条规定，应具体把握以下几方面内容：

一、民间借贷合同中保证合同的成立要件

（一）保证合同当事人

《民法典》施行以前，依据《担保法》第6条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《民法典》施行后，该条规定被《民法典》第681条规定吸收。相较而言，《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”不仅增加了保证合同的目的是为“保障债权的实现”，还将保证人履行保证责任的前提修改为债务人不履行“到期”债务，或者发生当事人约定的情形，这一规定显然是受之前《物权法》第170条规定的影响。依据《民法典》第681条之规定，保证合同是以保证人的一般财产为债务人履行债务提供担保，从实质上属于人的担保，从保证作为担保形式的属性而言，保证人只能为主债权债务合同当事人之外的第三人，而不能是债务人本人。

因民间借贷纠纷案件审判实务中，不乏借贷双方通过在借款合同中签订保证条款，并以出借人、借款人、保证人共同签名或盖章的形式成立保证的情形，有观点认为，借款人签名、盖章行为表明借款人接受保证条款，应当认为借款人也是保证合同的当事人。我们认为，这是混淆了保证人提供保证的原因关系和保证关系。诚然，保证合同法律关系中，第三人之所以提供保证，往往是基于其与债务人的友情关系、委托关系乃至无因管理等，这并不能改变保证合同法律关系的性质。民间借贷合同法律关系形成的主债务与保证合同法律关系形成的从债务分属于不同的法律关系，适用不同的因果链条，尽管主债务的不履行是保证债务履行的法律事实，但不能依据这一联系将主债务人也就是借款人视为保证合同的当事人。

因此，在包含保证条款的民间借贷合同法律关系中，出借人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人，而借款人只是主借款合同的债务人，保证人仅为保证合同的债务人。至于借款人与保证人之间是基于委托合同或是无因管理法律关系则在所不论。对保证人享有履行请求权的仅有出借人，保证人履行债务的对象仅为出借人，借款人既无请求保证人履行保证合同的权利，也无向出借人履行保证责任的义务。

（二）民间借贷保证合同的形式强制

《民法典》施行以前，依据《担保法》第13条的规定，成立保证合同的，应当由保证人与债权人以书面形式订立保证合同。另外，《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。由此可见，《民法典》施行之前的《担保法》以及《合同法》均对保证合同规定了强制书面形式。根据上述规定，首先，书面形式是保证合同的成立要件，当事人未采用书面形式并因此而发生争议时，主张合同成立的一方可能因合同形式未满足法律规定的形式而导致其主张不能成立。其次，在认定合同是否成立的证据采纳上，法官原则上不得采纳口头证据作为认定保证合同成立的证据。《民法典》施行以后，第685条明确规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”对前述规定进行了吸收，仍规定保证合同是要式合同，必须具备法律规定的形式，书面形式是保证合同的成立要件，口头形式不能成立保证合同。之所以作如此规定，是提醒和警示保证人，一旦在保证合同上签字，或者在主债权债务合同的保证人栏目上签字，就意味着要承担相应的保证责任，促使其谨慎行事。同时，《民法典》第685条规定还新增规定了当事人虽未订立单独的书面保证合同，但是在主债权债务合同约定了保证条款的，以及第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，也应当认为保证人和债权人之间已经成立保证合同。据此，为民间借贷合同关系设立保证担保的，必须由出借人和保证人订立书面形式的保证合同或保证条款，或者由保证人出具出借人接收并认可的书面保证，否则保证合同不成立。

当然，需要注意的是，依据《民法典》第469条之规定，书面形式订立的保证合同并不局限于合同书的形式，信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式以及以电子数据交换和电子邮件等方式可以有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文形式，均可视为书面形式。因此，民间借贷中的保证合同，在书面形式上也可以采用多样化的形式。实务中，借款人出具的借据、收据、欠条等债权凭证具备借贷合意的情况下，也可将债权凭证认定为民间借贷的主合同，保证人在这类债权凭证上表明愿意提供保证担保，出借人接收的，也可认为成立保证合同。

（三）当事人达成保证合意

保证合同当事人达成保证的合意，是指保证人和债权人就主合同约定的债权种类及数额由保证人提供保证的意思表示达成一致。从保证合同的性质看，因为保证合同是约定由保证人对债权人顺利实现债权提供人的担保合同形式，对债权人来讲，其在保证合同中主要体现为享有权利，而对保证人来讲，其同意以个人一般财产为债务人履行债务提供担保，无论是基于其与债务人之间的何种关联关系，在保证合同关系中，保证合同对保证人主要体现为义务和责任。因此，认定当事人达成保证合意首先必须明确保证人同意为债务人履行债务提供保证。

一般来讲，首先，保证合同双方订立保证合同的，可以推定当事人已经达成保证的合意。合同中通常应包括以下主要内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。实践中，经常出现在当事人订立的部分保证合同中，上述条款并不齐备的情况。对于不完备的部分内容，可以由当事人作出补正，如果当事人不予补正，或就未约定或约定不明的内容发生争议的，人民法院可以依据《民法典》第510条及第511条之规定，对当事人的意思进行补充。从《民法典》的相关规定来看，保证合同的绝大多数内容都能够通过解释、补充等手段来确定，当事人订立的保证合同的内容瑕疵，并不会影响保证合同成立。当然，首先，补正当事人意思表示之不足的前提，是能够确定第三人与债权人就第三人承担保证责任达成合意。其次，当事人对保证合同中的“部分”意思没有约定或者约定不明，除适用《民法典》第510条及第511条规定对保证合同的内容进行补充，还涉及对当事人意思表示的解释，此时应当依据《民法典》第466条关于合同的解释规则的相关规定，结合《民法典》第142条第1款对意思表示解释规则的相关规定，通过合同解释来判断当事人就该内容所作的具体约定。

从民间借贷法律关系的角度，认定保证合同是否具备当事人的合意，一方面要求保证人发出为借款人偿还借款提供保证的意思表示，另一方面要求出借人接受保证人为偿还借款保证担保的意思表示。

二、民间借贷保证合同成立的认定规则

实践中，民间借贷合同的保证合同经常采取由他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签署保证条款的形式，此类保证条款形式简单、内容粗糙，容易发生意思表示不明确或者标的不明确等情形，需要结合保证合同的成立要件予以认定，实际上是合同解释的问题。而由于民间借贷实务的复杂性和私密性，第三人在借款凭证或者借款合同中签名或盖章的行为，是否足以认定保证合同已经成立，首先需要结合其他事实，对于第三人是否具有提供担保的意思作出综合认定。显然，根据合同法的相关理论，《民法典》第466条规定所确定的结合合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚信原则解释合同的规则，显然既不是纯粹的意思主义，也并非完全的表示主义，依据该条规定所确定的意思表示，并不一定是表意者的真实意思。基于合同是一种需受领的意思表示，在对合同条款作出解释时，应探求可适用于表意人和受领人双方的客观规范意义，只有双方共同认可的意思表示，才能兼及双方意志，而不至于有所偏废。对第三人在债权凭证上签名、盖章行为作出解释时，也应当坚持这一原则。具体而言：

（一）仅有他人签名或盖章的，不足以认定保证人身份

民间借贷合同中，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同中签名或盖章，可能出于多种目的。其中，最为常见的有见证人和中间人。所谓见证人，是指民间借贷合同双方当事人为了防止未来可能出现的纠纷无相关第三方证据证明，通过使第三人参与缔约过程，并在债权凭证或借款合同中签字的方式保存证据，该第三人即为见证人。中间人，在法律关系上，与原合同法中的中介人相当，在民间借贷关系中往往被称为中间人，是指向出借人或借款人报告订立借款合同的机会或者订立合同的媒介服务的人。正是由于民间借贷实践中，第三人在债权凭证或者借款合同中签字盖章的法律意义具有多种可能性，本条解释规定仅有他人签名或者盖章的，不足以认定保证人身份，他人不承担保证责任。关于本条规定的“仅有”，是指既未在借款凭证或借款合同中表明保证人身份，也未在其中约定保证条款并指向签字或盖章人，也无其他证据证明该签字或盖章人为保证人。

（二）签名或者盖章后又明确表明保证人身份的，应当承担保证责任

民间借贷中的借款凭证或者借款合同未约定保证条款，仅有第三人在其中签字或者盖章，但其中表明了签字或者盖章人是保证人的，应当认定为保证人。这一规定曾经为《担保法解释》第22条第2款所明确规定，《民法典》施行以后，《担保法解释》已经失效，我们只能从合同解释的角度进行理解。合同解释的规则之一是，应当假定当事人在法律的专业意义上使用法律术语。其原因在于：（1）从我国民间借贷的实践上看，保证人这一法律术语已经成为人们的生活常识，尤其是在经营性民间借贷的当事人之间，他们往往是以商人的身份参与交易，应当具备此类生活常识。（2）从裁判规则及其影响看，法院对民间借贷的债权凭证或者借款合同中出现的保证人按照其专业意义解释，不仅能够为法院裁判提供明确的指向，更能够通过裁判规则对未来的交易当事人提供行为指南。（3）在企业间形成的民间借贷关系中，不少合同由法律专业人士草拟。将“保证人”按照其法律的规范意义来理解，使当事人的法律顾问能够预测法院在当事人和其律师所考虑的多种具体情况下将会如何解释该语词。所以，如果该术语的法律含义不能准确表达当事人的意思，则律师就会使用其他方法表达从而将当事人的意思表达得更清楚。（4）以法律的专业含义解释保证人，会提高效率：当事人无需再使用冗长的语言表达其意思，而会在法律所赋予的这些术语的含义上使用这些语词。

在民间借贷实践中，他人除了以“保证人”的身份签名或者盖章外，还有以“保人”“担保人”等身份签名或者盖章的。如何认定这些词语的法律含义，并进而判断他人是否承担保证责任，同样需要遵守合同的解释规则，而不能仅以不是“保证人”的表述即否定他人的保证人身份。一般而言，对于这种不规范的用语，大体可以归为两种不同的类型：一种是某一特定群体或者某一特定地域的专用词语；另一种是仅在当事人间使用的“专有词语”。在此两种情况下，实际上涉及如何以交易习惯解释合同用语。

（三）他人签名或盖章但未表明保证人身份的，可以结合其他证据认定为保证人

他人仅在借款凭证或者借款合同中签名或者盖章，但未表明保证人身份的，并不必然排除他人作为保证人的身份，而只有在通过其他事实不能推定其为保证人的情况下，才能排除他人作为保证人的判断。本条规定中所谓的“其他事实”，通常是指除借款凭证和借款合同上的签名盖章这一证据之外的其他证据所证明的事实，所谓的“推定”是指其他证据能够证明第三人签名盖章具有承担保证责任的效果意思。其他证据，包括合同内的证据和合同外的证据。合同内的证据，主要是债权凭证和借款合同中的其他约定，人民法院需要通过文义解释、体系解释的方法判断第三人签名盖章对于双方当事人的规范意义。合同外的证据，主要有当事人的交易习惯、当事人缔约过程中形成的来往函件、传真等过程性证据，结合交易目的等因素，综合判断第三人签名盖章的效果意思。其中，对于交易习惯，实践中主要包括两种情形：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。两种交易习惯的证明标准并不相同，对于交易行为地某领域、某行业的通常做法，不仅需要主张者证明该交易习惯的存在，同时需要证明交易相对方即债权人或者第三人（保证人）知道或者应当知道此类通常做法。而对于双方当事人之间形成的个别交易习惯，因为建立在双方当事人的默示合意基础之上，亦即，双方在一系列交易过程中所形成的惯常做法，此种惯常做法仅为双方当事人所熟知。例如，民间借贷的双方当事人先后形成了多笔借款，之前的多份借款合同中，第三人都在保证人处签字或盖章。但在最后一份借款合同中，仅有第三人的签字盖章而未载明保证人身份，此时可以结合其他证据和双方的交易习惯，认定该第三人为保证人。

合同外的证据，除了缔约过程、交易习惯外，还有当事人双方的履行过程。美国合同法认为，在合同解释中，明示条款远比履行过程、系列交易以及商业惯例重要，履行过程远比交易过程或者交易惯例重要，交易过程远比交易习惯重要。其原因在于，履行过程往往反映了双方当事人对合同约定的理解，甚至履行过程本身就足以改变当事人合同约定，成为当事人作出最终意思表示的手段。例如，债权凭证或者借款合同中仅有签名或盖章的第三人，在合同履行过程中，债权人请求承担保证责任，第三人从未以其非为保证人因此不承担保证责任抗辩的，或者仅作无能力履行的抗辩的，或者甚至在履行部分保证责任后又提出其非为保证人的抗辩的，这些抗辩显然与之前履行过程中的行为所表达的意思相违背，人民法院可以综合此类证据认定其保证人的身份。

三、保证合同有关举证责任的分配

关于第三人在债权凭证或者借款合同上签名或者盖章的行为是否具有提供担保的意思应当由谁提出证明的问题，涉及民事诉讼法关于举证责任分配的问题。实践中，有观点认为，因为第三人已经实施了在借款凭证或者借款合同中签名或者盖章的行为，此时，第三人如不能提出证据证明该签名盖章具有其他含义，或者对其在借款凭证或者借款合同中签名或者盖章的行为作出合理解释，就应当推定该第三人为保证人并承担保证责任。我们认为，我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”确定了我国诉讼程序下“谁主张，谁举证”举证责任分配规则。虽然理论界对“谁主张，谁举证”规则的“主张”究竟应当如何理解仍然存有争议，我国《民事诉讼法》及相关规定已经采用了法律要件分配说的观点，即：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。

在民间借贷中的保证合同纠纷案件中，主张在借款凭证或者借款合同中签名或者盖章的第三人具有保证人身份的一方当事人，实质是在主张该第三人与债权人之间已经成立保证合同关系。因此，应当由债权人（民间借贷法律关系中的出借人）就主张他人具有保证人身份承担举证责任，证明该第三人的签名或者盖章行为具有建立保证合同关系的意思。因此，债权人在诉讼中应当提供前述合同的缔约过程文件、交易习惯、履行过程等证据。其中，包括交易行为当地或某一行业通常采用的交易双方订立合同时所知道或应当知道的做法，这不仅需要证明该交易习惯的存在，还需证明交易相对方即债权人或保证人知道或应当知道此类做法，对于双方当事人之间形成的交易习惯，此做法仅为当事人双方熟知。

人民法院应对出借人提出的证据作出评价，如认为该证据能够证明第三人的签名或者盖章具有建立保证合同关系的规范意义时，就应当认定第三人的保证人地位并判令其承担保证责任；如果第三人提出的反驳证据降低了债权人证据的证明力，使债权人的证据证明力不能达到“高度盖然性”标准，则不应认定第三人的保证人身份；如果第三人提出的证据降低了债权人证据的证明力，使第三人保证人地位这一待证事实处于真伪不明的状态，则人民法院应当认定保证合同关系不成立。

四、民间借贷保证条款不成立的法律后果

出借人不能提供证据证明第三人在债权凭据或者借款合同中的签名或者盖章的行为具有建立保证合同关系的意思时，人民法院应当认定第三人与出借人之间的保证合同关系不成立。此时，该第三人虽无需承担保证责任，但仍有可能在导致保证合同不成立中存在过失，而被人民法院结合相关事实认定承担相应的缔约过失等责任。

首先，人民法院认定民间借贷保证合同不成立的，并不排除对第三人在债权凭证或者借款合同签名或者盖章的行为适用缔约过失责任。这是因为，我国合同法对缔约过失责任可以类推适用于合同不成立的情形。如果一方对于合同不成立存有过错的，应当由有过错的一方当事人对合同不成立承担缔约过失责任，弥补对方因合同不成立产生的信赖利益的损失。因此，在民间借贷纠纷案件中，第三人在借款凭证或者借款合同上签名或者盖章的，出借人虽不能举证证明该第三人具有建立保证合同关系的意思表示，但只要能够证明该第三人就未达成保证合意存在过错的，可以认定该第三人就保证合同不成立承担缔约过失的责任，赔偿出借人由此产生的相应损失。

【审判实践中应注意的问题】

第三人抗辩借款凭据或者借款合同上的签名、盖章真实的，应当先对签名或者盖章的真实性予以查明

审判实践中，在借款凭据或者借款合同上签名或者盖章的第三人会提出不同的抗辩，人民法院应根据第三人抗辩的不同内容来判断是否适用本条规定。如果第三人主张签名或者盖章是虚假的抗辩，则应当首先对签名或者盖章的真实性进行证明，在认定真实性的前提下，再对其法律意义作出解释和认定。如果第三人主张签名或者盖章并非建立保证合同关系的抗辩，则应当根据本条规定及合同法的相关规定解释并认定。如果第三人主张保证期间或者诉讼时效届满、债务履行或者部分履行等其他抗辩的，人民法院应根据此类抗辩审查相关的证据。当然，在具体的案件中，第三人往往会依次作出不同层次的抗辩，人民法院应分别予以审查并作出判断。