《婚姻家庭编司法解释一》第四十四条

第四十四条

离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：

（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；

（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；

（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。

【条文主旨】

本条是关于确定不满两周岁子女抚养人的规定。

【条文理解】

一、本条规定的修订过程及来源

父母离婚后，父母对于子女仍然具有抚养、教育和保护的权利义务，本条规定主要解决离婚后对于两周岁以下子女的抚养问题。《婚姻法》第36条第3款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。这应当是本条规定的雏形，但是规定非常原则和笼统。1993年《离婚案件子女抚养问题的意见》第1条明确规定，对于离婚案件，两周岁以下的子女，一般随母亲生活。《民法典》颁布时，对上述规定进行了吸收和修改。《民法典》第1084条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。相较之后，《民法典》更精细、准确和具有可操作性，将“哺乳期”这个有一定模糊性和弹性的概念明确为“不满两周岁的子女”，在立法技术上是一大进步。本条规定前半句采用引致性条款的立法技术，避免了司法解释在解释法律时所带来的不确定性，有利于准确适用法律，避免歧义。本条规定后半句是本条的核心内容，规定了两周岁以下子女排除适用母亲直接抚养原则的情形。无论是《婚姻法》第36条的规定，还是《民法典》第1084条第3款的规定，对于哺乳期内的子女或者不满两周岁的子女，均只是规定了由母亲抚养为一般原则，除此之外则没有任何规定。实践中很多情况是，对于哺乳期或者两周岁以下的子女，强行由母亲直接抚养明显不利于子女成长，有违儿童最大利益原则。囿于法律及司法解释的规定，许多案件在判决子女不归母亲抚养时缺乏相应的规定，给法官及当事人带来不少困扰。1993年《离婚案件子女抚养问题的意见》第1条除确立了两周岁以下子女由母亲抚养的原则外，更重要的是明确了两周岁以下子女随父亲生活的情形。本次清理过程中，本条规定充分吸收了《婚姻法》《离婚案件子女抚养问题的意见》比较成熟的规定，将内容转化为《民法典》配套司法解释规定，规定最大化保障两周岁以下儿童的利益。

二、本条规定体现的儿童最大利益原则

儿童是家庭的纽带，儿童最大利益原则贯穿于《民法典》，这充分体现了《民法典》的伦理色彩以及人文情怀。无论是婚姻关系存续期间还是父母离婚后，无论是婚生子女还是非婚生子女，无论是亲生子女还是养子女，都是《民法典》的规范对象，子女特别是儿童的权益都受到《民法典》的保护。其中，父母离婚对于儿童成长、生活的影响是巨大的，《民法典》非常注重父母离婚情况下对于儿童权益的保护。《民法典》虽然没有明确界定儿童最大利益原则的定义及其内容，但是儿童最大利益原则作为民法人文精神的闪光彰显着人类对于保护儿童的共同认知。《民法典》第1084条第3款中规定的“已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决”内容即出现了“最有利于未成年子女的原则”，从法律解释的角度来讲，不满两周岁的子女，以“由母亲直接抚养为原则”是“最有利于未成年子女原则”的具体体现，二者的本质目的是相同的，只是所处语境的不同而导致表述的不同。自我国加入《儿童权利公约》后，儿童最大利益原则已逐步形成本土化的发展趋势，尤其体现在我国婚姻家庭法律的立法和司法实践中。

所谓“儿童最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则，此后在相关国际公约中又多次得到重申，1989年《儿童权利公约》发展并重新建构了《世界人权宣言》中的相关原则，特别是其中的保护儿童最大利益原则得到了国际社会的普遍认同。该公约第3条第1款最为典型地反映了儿童最大利益原则，其核心是要尊重儿童作为权利的个体以及儿童利益必须高于成人社会之上。虽然儿童最大利益原则在标准、具体适用中都存在模糊以及很大的不确定性，甚至和其他权利相比还会导致一定的权利冲突以及文化观念冲突，但不可否认的是，儿童最大利益原则在国际上以及国内获得越来越多的认同。

结合本条规定来讲，父母离婚虽然不会影响父母与子女之间的关系，但是由于父母解除婚姻关系不可避免要影响到对子女的抚养，子女由双方抚养会变成由其中一方抚养或者双方轮流抚养，如果法律不加以安排，未成年子女的权益尤其是儿童的权益将难以得到保障。

三、离婚后不满两周岁子女由母亲直接抚养的原则

父母与子女之间的关系并不会因为父母离婚而有所改变，之所以在立法及司法解释上要规定离婚后子女的直接抚养原则，是因为父母婚姻关系变化后，双方不在一起共同生活，导致子女的抚养方式从父母双方共同直接抚养而变更为由父母一方直接抚养或者双方轮流直接抚养。由于我国人口政策的影响以及生育观念的变化，很多家庭只有一个孩子，夫妻离婚时争夺抚养子女的纠纷非常多。子女抚养问题一般都是离婚协议中非常重要的一个方面，子女跟谁一起生活甚至成为双方协议离婚能否达成的一个前提条件，也涉及双方财产如何分割以及债务如何承担等问题。本条规定引自《民法典》第1084条第3款规定，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则，是从有利于保护未成年人权益、保障子女合法权益的原则出发，有利于子女身心健康，结合父母双方的抚养能力和抚养条件，结合审判实践等具体情况，以离婚后的子女直接抚养问题作出的具体规定。有利于子女身心健康、保障子女的合法权益、儿童利益最大化的原则，是贯穿于《民法典》的基本原则，也是处理离婚后子女直接抚养归属问题的出发点，在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。不满两周岁的子女，从子女出生之日至其两周岁生日的前一天，在父母离婚时一般应当由母亲直接抚养，其原因在于两周岁以下的子女多数还在哺乳期，这个阶段的孩子由母亲直接以母乳抚养更为有利，也更能给予孩子体贴和照顾。母乳喂养对于婴儿能够提供足够的营养、免疫力，促进婴儿身体发育以及促进母亲产后恢复以及增进亲子感情都有很大的好处，故而对于两周岁以下以母乳抚养的子女，原则上在父母离婚时都应当由母亲抚养。这与之前司法解释对于哺乳期内的子女一般随母亲生活的原则也是一致的。但之所以确定以两周岁为界限，也是有一定考量的。从母亲哺乳的生理特点来看，据有关调查，国内大部分宝宝的母乳喂养时间是半岁至一岁之间，城市的母乳喂养时间一般都是8到12个月，农村时间在1岁半左右。

在我国关于女职工保护的法律实践中，一般认定法定哺乳期为1年，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。根据上述因素考虑，虽然哺乳期是一个比较弹性的概念，但实践中一般认为哺乳期为1年左右。在国际上，世界卫生组织宣称母乳喂养可以降低儿童的死亡率，其对健康的益处可以影响到成人期，推荐应坚持母乳喂养到2岁或更长。我国在立法及司法实践中将两周岁确定为母亲直接抚养的优先考虑期间，与母亲、孩子的生理、心理特点、成长规律以及国际上的推荐意见相吻合，最大程度上有利于保护母亲和儿童的合法权益，是比较妥当和受到认可的。

四、不满两周岁子女由父亲直接抚养的情形

实践中两周岁以下子女由母亲直接抚养的原则并非一成不变，本次司法解释清理过程中完全继承了之前司法解释的规定，仅作了文字调整。本条规定了三种可以由父亲直接抚养两周岁以下子女的情形：

（一）母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活

这里久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长。在现实生活中主要表现为两类：一是对子女可能造成侵害的疾病，例如传染性疾病、精神疾病；二是行动不便，无法照料子女起居，例如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗短期内可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。一般认为比较严重的传染性疾病包括鼠疫、霍乱、传染性非典型肺炎、肺结核、麻风病、艾滋病、新型冠状病毒肺炎等，但司法实践中如何判断是否属于久治不愈的传染性疾病和其他严重疾病，子女是否不宜与其共同生活，要经过正规医疗机构的诊断和证明，同时要通过人民法院综合诊断结论、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定。在适用本条规定确定子女由父亲直接抚养时，一方面要注意到母亲是否患有传染性疾病或者其他严重疾病，另一方面也要注意到此种疾病是否久治不愈，是否影响子女与其共同生活，并且要把是否影响子女与其共同生活作为一项实质性判断标准。

（二）母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其共同生活

母亲不尽抚养义务主要是指母亲具备相应的物质条件和照料能力，但没有从物质上、生活上对子女进行养育和照顾，如不负担子女的生活费、教育费和医疗费等。如在某案例中，费某某因家务琐事与丈夫刘某某发生矛盾，将不到三个月的女儿留在家中，自己回娘家居住长达一年半之久，有抚养条件而未尽抚养义务，导致女儿不能正常接受母乳喂养，法院最终支持了孩子父亲刘某某直接抚养的诉讼请求。

（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活

本项规定为兜底条款，因为人性的复杂，实践中对于儿童不利的情形是比较多的。虽然本项规定比较原则和笼统，似乎难以界定何为不宜随母亲生活的具体范围，但是只要把握一点即可，即只要母亲存在对子女不利情形，足以使法官内心确信母亲的过去、现在或者未来的行为有可能影响到子女的健康成长甚至侵害未成年人，那么即可适用本条规定。对此，可以参考2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第1条列举的监护侵害行为作为认定本条规定的子女不适宜与母亲共同生活的相关情形：本意见所称监护侵害行为，是指父母或者其他监护人（以下简称监护人）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。除此之外，我们认为，对于母亲一方有吸毒、赌博等恶习、严重违法犯罪记录等情形的，也应作为考量子女是否适宜与母亲共同生活的因素。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于养母是否享有本条规定直接抚养的权利

由母亲抚养两周岁以下的子女是处理离婚时抚养权纠纷的一项基本原则，由前所述，这主要是考虑母亲与子女之间强烈的身体、心理等联系，便于母乳喂养以及母亲一般较为温柔、细心等因素。在确定这些因素的时候，一般我们假定子女是母亲的亲生子女，双方之间具有天然血亲联系，那么母亲如果是养母，双方之间是收养关系，养父母离婚时，母亲能否根据本条规定或者《民法典》的规定主张两周岁以下子女由其直接抚养呢？对这个问题，我们认为可以分为几种情况：一是如果养父母是双方作为收养人共同收养子女，双方与养子女均无直接血缘关系，养父对于两周岁以下子女也没有特殊的亲密联系，那么由养母对于两周岁以下子女直接抚养和一般意义上由具有血缘关系的母亲直接抚养并没有区别，当然应当适用《民法典》和本条规定。二是养母原系子女的继母，根据《民法典》规定，继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，这种情况下，子女的父亲是其亲生父亲，双方具有血缘关系，养母与其离婚时，虽然母亲在抚养两周岁以下子女具有一定的优势，但是由子女与父亲的关系更为紧密，即使养母主张抚养子女，此种情况下，也应适用本条第3项规定由父亲直接抚养为宜。

二、关于抚养权放弃的问题

有些协议离婚的案件中，父母一方在协议中承诺放弃抚养权，对于此类问题应当如何处理呢？对此，我们认为，放弃抚养权是一种并不规范的说法。根据《民法典》第1058条规定，夫妻双方平等享有对未成年子女抚养的权利，同时承担对未成年子女抚养的义务。第1084条规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。因此，抚养未成年子女既是父母的权利，也是义务，与婚姻关系是否存续无关。民事主体的权利在一定条件下可以放弃，但是民事主体的义务是不能放弃的，抚养未成年人作为父母的义务即不能放弃。有些离婚协议中出现的放弃抚养权的约定，从字面意义上看是放弃对于子女抚养的权利，但由于抚养子女既是权利也是义务，是不能放弃的，故而这项约定不能产生父母不承担子女抚养义务的效果。因为离婚时涉及子女与夫妻哪一方共同生活的问题，故实践中当事人之间这种约定的真实意思应当解释为放弃直接抚养子女的权利，而非放弃抚养权。《民法典》第1085条规定，离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。因此，离婚后所谓“放弃抚养权”不直接抚养子女的父母，也应履行抚养义务，按照协议约定或者法院判决支付抚养费。

三、父亲未请求直接抚养的如何处理

本条规定在确定两周岁以下子女由父亲直接抚养的情形时，存在一个限定性条件即“父亲请求直接抚养的”。那么，在母亲具备本条规定的情形时，父亲如果未请求直接抚养，应当如何确定子女的直接抚养问题呢？对此，我们认为，本条规定的三种情形属于母亲与子女共同生活有碍未成年子女身心健康成长的情形，如果父亲未明确主张抚养子女，从儿童最大利益原则出发，人民法院可以依法向当事人释明相关情况，多做调解工作，在父亲具备抚养条件的情况下，尽量由父亲直接抚养；如父亲亦不具备直接抚养条件，可以依照《民法典》及本条规定依法确定，并将相关情况告知当事人及其亲属，由当事人作出妥善安排，尽力将对于子女成长造成的不利因素降到最低。