第四百四十一条

第四百四十一条

以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于有价证券出质的方式和生效要件的规定。

【条文理解】

《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”本条基本沿用这一规定，删除了“当事人应当订立书面合同”的规定，由此适用质权设立的一般规则；就质权登记的问题，删除了“有关部门”这一登记主体的规定；另增加了“法律另有规定的，依照其规定”，以更好地和现行法律规定做好衔接，也为将来的法律适用预留空间。

一、票据质权

（一）票据质权的设定

以票据出质的，出质人与质权人应当签订书面的质押合同，而且出质人应当在合同约定或法律规定的期限内将票据交付给质权人。质押合同自票据交付之日起发生法律效力。依据本条规定及相关规定，以汇票、本票、支票出质的，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，出质人应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。然而，《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。”同时该法第81条第1款、第94条第1款规定，本票、支票的背书除本章规定外，适用有关汇票的规定。因此，以任何票据出质时，都应当背书记载“质押”的字样。这样一来，在票据质权设定的要件上，本条似与《票据法》之间存在一定冲突。本条明确以交付作为票据质权设定的生效要件，而《票据法》以质押背书（也称“设质背书”）作为票据质权设定的要件。我们认为，依据本条规定的但书条款，对此应当适用《票据法》的规定。但由于《票据法》对于背书是质权的生效要件还是对抗要件，并无明确规定。对此，《担保法司法解释》第98条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。即以票据的交付作为票据质权的生效要件，而以质押背书作为对抗要件。而《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定，依照《票据法》第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。此后，在2001年6月最高人民法院有关司法政策中明确质押背书仅为票据质权的对抗要件而非生效要件，理由在于：首先，《担保法》明确将票据的交付作为票据质权的生效要件，而《票据法》却并未明确质押背书为票据质权的生效要件。其次，将质押背书作为票据质权的生效要件也不符合《票据法》的规定。《票据法》第31条第1款后段规定，持票人非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，应依法举证，证明其汇票权利。再次，质押背书仅仅是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，如果在当事人签订了书面质押合同的情况下，书面的质押合同就是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。因此，书面质押合同与质押背书在票据质权的取得上具有相同的证据效力。最后，通过将质押背书作为票据质权设定的对抗要件也可以有效地保护善意第三人的合法权益。

我们认为，在票据质权的设定中，应当区分不同的票据而分别确认其要件。由于我国《票据法》没有要求支票上需记载收款人的名称，因此，以支票设定质权时，仅需要将支票交付于质权人，质权即可有效设定，而无需有关的设质背书。但是，对于汇票和本票，则必须有相应的设质背书，方可产生对抗效力。换言之，如果在票据背书时没有记载设定质权的文句，此设质合意就不具有对抗第三人的效力。

第一，依据我国《票据法》第35条第2款后段的规定，质押背书的被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。因此，在出质人单纯交付票据而未进行质押背书的，由于在实现质权时质权人无法要求票据的付款人付款，票据质权会形同虚设。

第二，如果认为在没有进行质押背书时，质权人可以通过诉讼程序，以书面质押合同来证明自己的票据质权，此种做法必将会损害票据作为信用手段的功能。票据作为一种文义证券，票据权利的内容以及票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准，不受票据上文字以外事项的影响。只有这样，才能通过确保票据的信用，增强其流通性。如果以票据上文字以外的事项如质押合同而导致票据权利主体的变更，必然使得票据丧失信用，减损其流通性。相反，如果要求票据质押时进行质押背书，由于质押背书具有极强的权利证明的效力，被背书人得以背书的连续和持有票据证明自己为合法的质权人，不需要另行提出实质上的证据，票据的付款人只要对票据进行形式审查后认为合格就可对票据的持有人付款，从而发生免责的效力，因此可以极大地促进票据的流通性。

第三，将质押背书与票据的交付作为记名票据以及指定式票据设定质权的生效要件，也可以极大地方便票据质权人实现质权，减少不必要的成本，如诉讼费用等。

（二）票据质权的特殊规则

根据上面的论述，基于票据的文义性，出质人与质权人应当在票据之上背书记载“质押”的字样，否则，质押合同没有对抗善意第三人的效力。也就是说，如果出质人与质权人没有在票据之上背书记载“质押”的字样，那么质押合同只在出质人和质权人之间发生法律效力，而对于善意取得该票据的权利人仍然可以行使票据上记载的权利，这主要是基于票据的文义性所致。

依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行质押的，通过质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。我国《票据法》第34条也规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”一种意见认为，对于出票人在票据上记载了“不得转让”字样的票据是不能设定质押的。学界对此有不同意见，有学者认为，出票人在票据上记载了“不得转让”字样的票据仅仅是为了限制票据的转让，而并没有否认在票据之上可以设定质权，以票据进行质押仅仅是出质人以此票据权利作为债务人履行债务的担保而不发生票据权利转让的后果，因此作了禁转背书的票据仍然可以设质。另有学者认为，“票据的设质乃在于以票据权利设质，其目的在于当债务人不履行债务时，质权人有权通过票据的变现而获得清偿。只有当该票据能够转让，其交换价值才能在质权实现时顺利移转给质权人，质权人的利益才能得到全面的保护。如果要质权人依赖于出质人来追索票据权利，则这种质权的设定对质权人极为不利，也与质权的通过对财产的留置和依法变现来实现其债权的观念相悖。”我们认为，从充分保护质权人利益，最大限度发挥票据质权的担保功能的角度考虑，规定出票人在票据上记载了“不得转让”字样的票据不能设定质押是有道理的。

依据我国《票据法》的相关规定，下列四类票据不得转让：第一，出票人禁止转让的票据。《票据法》第27条第2款规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。第二，背书人禁止转让的票据。《票据法》第34条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。第三，记载了“委托收款”字样的票据。《票据法》第5条第1款规定，票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。第四，被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据。《票据法》第36条规定，汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。票据出质后，质权人不得再将票据转让或者质押，否则其再转让或质押的行为无效。关于在票据上设定质权的问题，《日内瓦国际统一票据法》第19条第1项规定：“凡背书包含‘因担保’‘因出质’或其他含有设质意义之记载者，持有人得行使汇票上全部权利，但其背书仅有代理人背书之效力。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第51条的规定，依照《票据法》第34条和35条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”“委托收款”“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。也就是说，背书人在票据上记载了“不得转让”“委托收款”“质押”字样的，其后手进行的质押行为对该背书人没有效力，该背书人不承担票据责任。

二、债券质权

债券是指依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。债券关系中，债券的发行人是债务人，债券的持有人是债权人。根据发行主体的不同，债券可以分为政府债券、金融债券和企业债券。

与票据一样，以债券出质的，出质人与质权人也应当签订书面的质押合同，出质人应当在合同约定或法律规定的期限内将债券交付给质权人，质押合同自债券交付之日起发生法律效力。同时，出质人与质权人应当在债券之上背书记载“质押”的字样，否则，质押合同没有对抗公司和善意第三人的效力。依据《担保法司法解释》第99条规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。债券出质后，质权人不得再将债券转让或者质押，否则其再转让或质押的行为无效。依据《公司法》的相关规定，记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

对于记名公司债券设质的问题，多数国家或地区规定，记名公司债券在转让时，如果不将受让人的姓名记载于公司债券存根簿，并将姓名记载于债券，不得对抗公司及其他第三人。《日本商法典》第307条第1款规定：“记名公司债的转移，非将其取得人姓名及住所记载于公司债存根簿，并将其姓名记载于债券，不得以之对抗公司及其他第三人。”我国台湾地区“公司法”第260条规定：“记名式之公司债券，得由持有人以背书转让之，但非将受让人之姓名或名称记载于债券，并将受让人之姓名或名称及住所或居所记载于公司债存根簿，不得以其转让对抗公司。”如此规定的目的在于充分保护第三人不因公司债券的转让而受损，以维护交易安全。因此公司债券在设质时，除了应有双方当事人质押合意外，出质人的背书及交付债券这些要件之外，还需要将质权人的姓名或名称记载于债券，并将受让人之姓名或名称及住所或居所记载于公司债券存根簿。我国《担保法》对此并无规定，但在其第78条第3款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”我们认为，为了充分保护善意第三人的利益以及维护交易安全，对于记名公司债券设定质权的规则，也可以参照上述国家或地区的相关规定，比照着有限公司股份设质的规定来确定其具体规则。

三、存款单质权

存款单，也称“存单”，是指银行等储蓄机构向储户开具的证明储蓄机构与储户之间存款关系的一种凭证。《储蓄管理条例》第3条第1款规定，本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。在我国，存款单分为记名式和不记名式，记名式的存单可挂失，不记名式的不可以挂失。实践中可以设定质权的存款单主要是指各类定期存款单，因为活期存款可以随时存取，不便设定质权。实践中，使用较多的是“大额可转让定期存单”。这是一种固定面额、固定期限、可以转让的大额存款凭证。大额可转让定期存单采用记名方式发行，采用背书方式转让，转让次数不限，背书应当连续。在我国，存款单可以分为定期存款单和活期存款单，实践中设定权利质权的存款单多为定期存款单。因为定期存款的利息比较高，储户有时急需用钱，如果提前支取定期存款，就会丧失很大一部分存款利息。所以，通过质押定期存款单的方式获取银行的贷款，不仅可以解决一时资金短缺的问题，还可以不损失定期存款的利息收益。银行一般都提供有个人存单质押贷款的服务。本条规定沿用了《物权法》的有关规定，内容较为原则，有关存款单质押的法律纠纷还要参照最高人民法院的相关司法解释。

以存款单出质的，出质人与质权人应当签订书面的质押合同，而且出质人应当在合同约定或法律规定的期限内将存款单交付给质权人。质押合同自存款单交付之日起发生法律效力。存款单出质后，质权人不得再将存款单转让或者质押，否则其再转让或质押的行为无效。

《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》对存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押以及以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押的法律效力作出了明确和详细的规定。存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的，质押合同无效。接受虚假存单质押的当事人如以该存单质押为由起诉金融机构，要求兑付存款优先受偿的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，并告知其可另案起诉出质人。存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该质押关系无效。接受存单质押的人起诉的，该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。所谓核押，是指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。存单核押的法律效力在于，金融机构核押存单就意味着金融机构对存单的真实性予以了确认。因此，无论该存单的实际存款情况如何，都应当推定为存有该存单记载的款项，可以以该存单设定质押。金融机构核押存单还有另外一个作用，即金融机构核押存单后就不得再向存款人支付存单上的款项，更不允许存款人挂失，如果金融机构向存款人支付了存单上的款项，应当赔偿质权人因此遭受的损失。如果金融机构没有核押存单，其按照正常的操作手续挂失存单或向存款人支付存单上的款项，由此给质权人造成的损失，金融机构不承担责任。债务人以借用的存单进行质押，除非债权人为善意（即不知债务人对该存单没有处分权）可依善意取得制度而获得质权。事实上，由于用于质押的存单大多属于记名存单，因此质权的善意取得制度适用的空间很小。如果存单持有人是以存单所记载的人的名义无权代理将该存单进行质押，则当债权人有正当理由相信其具有代理权时，将构成表见代理，此时质押行为有效，不过出质人为存单上所记载的人而非存单持有人。

四、仓单、提单质权

仓单是保管人向存货人签发的提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。据此可知，存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。也就是说，仓单的转让即为提取仓储物权利的转让，并且这种权利的让与依法律的规定应当经过保管人的签字或盖章，否则就不能发生转让的效力，而权利质权的设定应当遵循有关权利让与的规则，所以以仓单、提单出质的，出质人与质权人应当签订书面的质押合同，出质人应当在合同约定或法律规定的期限内将仓单或提单交付给质权人，质押合同自仓单或提单交付之日起发生法律效力。仓单或提单出质后，质权人不得再将仓单或提单转让或者质押，否则其再转让或质押的行为无效。

依据《海商法》第71条规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。根据《海商法》第79条的规定，记名提单不得转让，因此记名提单不能成为设定权利质权的对象，只有指示提单和无记名提单可以设定权利质权。指示提单经过记名背书或者空白背书转让；不记名提单，无须背书，即可转让。因此，能够作为权利质权标的物的提单只能是指示提单与不记名提单两种，其中指示提单质权以质押背书为对抗要件，而不记名提单质权以交付为生效要件。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条需要注意的是，公司债券出质时的质权生效条件问题。公司债券分为记名债券和无记名债券。依据《公司法》第160条的规定，“记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。”上述规定的目的，在于保护第三人不因公司债券的转让而受损，维护交易的安全。有关公司债券质权的设定，应当遵循《公司法》的上述规定。记名公司债券质权的设定，除根据本条规定订立质押合同、交付权利凭证外，还需将质权人的姓名或者名称记载于债券，并将质权人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿，否则不得以其质权对抗公司及其他第三人。但无记名公司债券质权的设定，持有人在依法设立的证券交易所将债券交付给质权人后即发生质押的效力。