第四百三十六条

第四百三十六条

债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【条文主旨】

本条是关于质权实现的规定。

【条文理解】

《物权法》第219条规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”本条沿用了这一规定。

质权作为担保物权，具有从属性。在质权的效力期间，质权人依质权的性质有权占有质押财产，并可在债务人未履行债务前留置质押财产。但在债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权时，该被担保债权消灭，质权自然也随之消灭，导致质权人丧失继续占有或者留置质押财产的依据，所以，质权人应当将质押财产返还给出质人。本条第1款实际上是从质权消灭原因的角度作的规定，质权消灭后，质权人就应当负有返还质物的义务，其拒不返还或者导致质物毁损灭失的，应当承担相应的赔偿责任。本条第2款、第3款对于质权实现的问题作了规定，这是实践中普遍存在也会经常涉及的问题，在这里有必要予以详细阐述。

一、质权的实现概述

质权的实现，是指债务履行期限届满债务人未履行债务，通过依法处理质押财产而使债权获得清偿。质权的实现本质上是质权人的权利而非义务，因此，当质权人要求债务人清偿债务时，债务人不能以应先行使质权为抗辩，并不得强行以质押物清偿债务。纵观世界各国关于质权实现的规定，质权实现的类型主要有两种：其一是当事人自救主义，即质权的实现主要通过质权人和出质人协商来进行，国家在通常情况下不能干预。英美法系国家多采此种做法。其二是司法救济保护主义，即质权的实现必须在人民法院主导下进行，而不能私自实现。换言之，采此种做法，质权的实现多采取公力救济的方法，德国、日本等国多采此做法。依据本条第2款的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。可见我国对质权的实现采取的做法是，先由当事人协商解决，在协商不成时再依当事人的申请由法院予以救济的模式，即当事人自救主义和司法救济相结合的质权实现模式。

质权的实现，是体现质权担保功能最基本的方式，它在本质上属于质权人的权利，而不是义务，因此，当质权人要求债务人清偿债务时，债务人不能以质权人应当先行使质权作为抗辩，也不能强行以质押物清偿债务。当然，虽然质权的实现是质权人的权利，他可以决定何时以何种方式实现质权，但是其在实现质权时应当符合诚信原则的要求，并不得违背相关法律的强制性规定。

二、质权实现的条件

依据本条规定，质权的实现一般应当具备以下四个条件：其一，质权合法有效存在。“皮之不存，毛将焉附？”如果质权无效，质权的实现自然无从谈起。在此需要注意，基于质权的从属性，主债权无效，则质权无效，因此主债权无效，质权也当然无法实现。在其他情况下，质权的实现也会受到质权人实现债权的限制，比如当原质权人将债权连同质权一并出质时，由于出质人不能随意使质物灭失或毁损，这就意味着在上述情况下出质人不能随意消灭作为质押标的的债权，当然也就不能随意消灭作为债权担保的质权。其二，质权所担保的债权已届清偿期。但依照本条规定，发生当事人约定的实现质权的情形时，即使债务并未届期，质权人也可以实现质权。其三，债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括尚有部分债务没有清偿，因为依据质权的不可分原则，债务人虽然只有部分债务未履行，质权人仍然可以对全部质押物主张实现质权。当然如果债务人和质权人就债务履行又达成补充协议，则质权人不能实现质权。其四，对债务未清偿，非因债权人方面的原因而造成。若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成，则质权人不得实现其质权。比如，债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等。

三、质权的实现方式

质权实现的方式主要有三种，即拍卖、变卖、折价。在实践中具体以何种方式实现质权，首先由当事人协商决定，这种约定既可在订立质押合同时，也可在订立质押合同后，甚至实现质权时。若双方协议不成，质权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现质权。下面对三种方法加以具体的分析：

（一）拍卖

拍卖因可使质押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了出质人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现质权的最基本方式。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖，前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖，后者是质权人申请法院拍卖。有关拍卖的程序与效果，具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。如果当事人协商一致，可以自行委托拍卖机构进行拍卖。如果当事人就质押物的拍卖不能协商一致，则只能由法院依据《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释进行。《民事诉讼法》第244条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”对于拍卖的具体程序，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条的规定，人民法院对于查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。

对当事人协商进行的任意拍卖，当事人应该遵守《拍卖法》及其他法律、法规对拍卖标的物的限制性规定。比如，拍卖文物、黄金制品等国家限制流通物的，应当依据相关的法律规定进行。涉及国有资产拍卖的，必须遵循国有资产管理方面的法律法规及规章的规定，比如国务院颁布的《国有资产评估管理办法》等。对于人民法院进行的强制拍卖，应当遵循有关的法律、法规及司法解释的规定，人民法院组织拍卖时，必须委托依法成立的资产评估机构对质押物进行评估，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条的规定，人民法院在拍卖被执行人的财产时，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。人民法院处分被执行人的财产必须确定财产的价格，以一定的价格转让或者抵债，而且作价应当公平合理。

（二）变卖

变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或法院直接将质押物以公平合理的价格出卖，并以所得价款优先偿还其担保债权的质权实现方式。但应该注意的是，在司法实践中一般是以拍卖为原则，变卖仅以例外的形式存在，只有在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定的“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方不需要拍卖”的情形下，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。但是变卖的方式较拍卖便捷，它不需要经过竞价，而是由当事人或法院直接将标的物以相当的、合理的价格出卖。当事人可以通过协商将标的物变卖，如果协商不成，质权人可以向人民法院起诉，在获得胜诉判决后，可以通过人民法院的强制执行程序变卖质押物。

就变卖质押物，我们应该注意以下两个问题：第一，依据《民事诉讼法》第247条的规定，国家禁止自由买卖的物品，人民法院在变价中应当将财产交有关单位按照国家规定的价格收购。《担保法司法解释》第5条第2款也规定，以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当依照有关法律、法规的规定进行处理。第二，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第48条的规定，被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价格。这样规定主要是为了保护出质人的合法权益。

（三）折价

折价，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经质权人与出质人协议，或者协议不成时经由人民法院审理后判决，按照质押物自身的品质、参考市场价格，把质押物所有权由出质人转移给质权人，从而实现质权的一种方式。简而言之，以质押物折价即以协议的形式取得质押物所有权。这种方法虽程序简便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就是对流质契约的禁止。

质物折价可以先由当事人协商决定，如果当事人协商不成，则质权人可以直接向人民法院起诉，在其获得胜诉判决后，可以依据《民法通则意见》第301条之规定，在申请执行人与被执行人同意的情况下，可以由人民法院不经过拍卖、变卖，就直接将被执行人的财产作价交付申请执行人以抵偿债务，如果该质押财产作价数额高于债权数额的，质权人需要支付相应的余额，如果作价金额低于债权数额的，债务人需要继续清偿债务。通过折价的方式实现质权，涉及的非常重要的问题就是质押物折价时的资产评估问题。如果质押物是国有资产，则必须按照国有资产的有关管理规定进行相应的资产评估程序。比如，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条的规定，全民所有制企业处置固定资产必须依照国家有关规定进行资产评估。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条要注意以下两个问题：

第一，考虑到质权人已经占有质押财产，在质权的实现方面居于有利地位，为了更好地协调出质人和质权人之间的利益，给予出质人替代债务人履行债务或者以其他方法消灭质权的机会，基于诚信原则的要求，质权人在拍卖或者变卖质押财产前应当通知出质人，但质权人无法通知的除外。

第二，质押财产折价或者拍卖、变卖该质押财产的价款低于质权设定时约定价值的，应当按照质押财产实现时的价值进行清偿。不足清偿的部分，由债务人清偿。质押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（1）实现质权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。