第四百二十七条

第四百二十七条

设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。

质押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间、方式。

【条文主旨】

本条是关于质押合同的规定。

【条文理解】

《物权法》第210条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本条基本沿用了这一规定，在具体内容上将“质权合同”改为“质押合同”，删除了质押财产的“质量、状况”，增加了“等情况”，增加质押财产交付的“方式”。总体上范围更加全面，内容也更加准确。

质权依双方当事人的合意而设定，因而当事人设定质权的行为属于合同行为，此合同即质押合同。质押合同为要式合同，当事人如果要设定质权，按照本条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同一般应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）出质物的名称、数量等情况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间、方式；（6）当事人认为需要约定的其他事项。在此需要注意的是，本条规定的几项内容仅是对质押合同的订立提供一个范式或者样本，并非强制性内容。但本条规定对于规范质押合同的订立、减少不应有的纠纷具有重要意义。质押合同的成立，从根本上说，必须具有当事人将自己财产出质为相应债权提供担保的意思表示，且双方合意一致，否则该质押合同不能成立。在此需要注意，如果质押合同对被担保的主债权种类、出质财产没有约定或者约定不明，根据主合同和质押合同不能补正或者无法推定的，质押合同不能成立。

换言之，质押合同的成立要有必备合同条款。通常而言，以下三个方面的内容应属于必备条款：

第一，被担保债权的种类和数额。动产质权是一般质权，其只能对现在发生的并且特定的债权设定，因此，有必要在质押合同中明确规定被担保债权的种类、数额。质押财产所担保主债权的种类，主要是指被担保主债权是买卖、借款等原因产生的债权。主债权的数额则是限定出质人负担保责任的认定标准，特别是在当事人未约定所担保的范围时往往就依被担保主债权的数额来界定出质人的担保范围，因此必须载明。

第二，质押财产的名称、数量。质押财产是质押法律关系的标的物。质押担保是以质押财产来担保债权实现的法律制度，债权的实现必须以质押财产的变价来满足，所以应当对质押财产的情况有明确的约定。（1）质押财产的名称表明质押财产为何物，因而与他物区别开来，使质押财产具体化。（2）质押财产的数量，是指质押财产在数学上或物理上依一定的单位以数量计算出来。它表明质押财产在量上的大小、多少。数量是计算质押财产价格或价值的基数。

第三，在质押合同中必须要载明质押合同的双方当事人，这是该合同成立的基础，也应是必备条款。

至于债务人履行债务的期限、出质财产的质量等，我们认为，这些条款从规范的角度讲，也应当尽量载明。因为质权的实现条件就是债务人在主债权到期时未履行，主债务的履行期限对质权人而言影响重大，有必要在质押合同中载明债务人履行债务的期限。特别是由第三人提供质押财产时，第三人是否同意签订质押合同从而承担担保责任的一个很重要的考虑因素就是主债务的履行期限。这也可以给当事人以准确的行为预期，主债务履行期限明确，出质人就可以很清楚地预见自己提供的质押财产上质押负担的存续期限。但如果这些内容可以通过合同解释的方式确定，则不能因此影响该质押合同的效力。

至于书面形式是否是质押合同的成立要件，存有一定的争议。我们认为，作为要式合同的一种，质押合同要以书面形式为要件，未以书面形式订立合同的，该质押合同不成立。此书面形式应属于质押合同的成立要件要求，并非包含国家法律价值判断的生效条件。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条要注意的是如何正确认识质押合同的性质问题，这在学理上以及实务操作上都有重要意义。目前，学界对此主要有两种认识：其一，质押合同属于物权合同，即质押合同是一种物权行为；其二，质押合同就是一般的债权合同。之所以出现这种分歧，是因为他们对物权行为是否承认以及物权行为是否具有无因性的认识不同。我国大多数学者都主张在我国不宜采用物权行为理论，尤其是不应该采用物权行为无因性理论。有观点认为，这种理论的缺点在于严重损害出卖人的利益，违背了交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖契约未成立、无效或被撤销，因物权行为之无因性，不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物所有权，出卖人仅能依不当得利之规定请求返还，于是出卖人由所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，对其地位十分不利。比如，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意亦能获得所有权，出卖人不能对该第三人行使任何权利，只能向买受人请求返还转卖所得价金。

如上所述，我国不采用物权行为理论，但合同的订立与物权变动之间究竟是什么关系呢？根据《担保法》第41条、第64条的规定，不经过登记或交付的程序，设定抵押或质押的合同不能生效；在实践中许多人也将“房屋买卖合同自办理房屋过户手续时生效”视为正确的规则，最高人民法院也曾作出过“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应视为该协议为依法尚未成立，一方反悔是可以的”这样的批复。有学者认为，这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记及当作物权变动、成立、生效的条件，而是将其作为债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法就是把债权的变动和物权的变动混为一谈”。从法理上讲，质押合同的订立在当事人之间创设有关质权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法层面的问题；质权的设定，是合法有效的质押合同所产生的结果，属于物权法层面的问题。其实，质押合同仅是设定质权的民事行为，是质权的必要条件，但并不是质权发生的充分条件。作为物权，质权是否成立，除有质押合同外，须有另外的要件。只有有效的质押合同，才能发生当事人双方设定质权的权利义务，但质权不成立并不等于质押合同无效。因此，应当将质押合同的生效与质权的成立区分开。关于质押合同生效的条件，应当适用《民法典》合同编的规定，而对于质权的成立生效则适用《民法典》物权编的规定。

在法律适用上，质押合同是设定质权的主要方式，但同时质押合同本身又属于一类典型意义上的合同。有关质押合同成立、合同效力、违约责任以及合同解除等规则，在《民法典》合同编以及相关法律没有专门规定的情况下，就要适用合同法的一般规则。换言之，质押合同也会存在不成立或者无效的情形，在一方当事人违反合同约定的情形下，要承担相应的违约责任。当事人也可以对承担违约责任的形式，比如违约金以及合同解除的条件等作出约定。这些约定只要不违反法律的强制性规定或者公序良俗，就应当认定为有效，在当事人之间就具有相应的法律拘束力。