第四百二十条

第四百二十条

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

【条文主旨】

本条是关于最高额抵押的概念的规定。

【条文理解】

一、最高额抵押权的概念与特征

最高额抵押权，指的是在最高债权额限度内，为了担保将来一定期间内将要连续发生的债权，债务人或第三人提供抵押物而设立的特殊的抵押权。如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，最高额抵押权可以在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权，相比于一般抵押权而言，是一种特殊的抵押权。其最大的特殊之处在于可以担保将来一定期间内将要连续发生的债权，而不需要在每一个债权上设立一个担保物权，而现代商业中的交易相当比例为连续的交易往来，如银行授信，经销商与制造商之间的交易等。如果采取最高额抵押的方式，则可以简化手续，减少交易成本，进而加速资金的融通，促进经济的发展。本条对最高额抵押进行了规定，最高额抵押权的特征具体分析如下：

1.担保债权具有不特定性。与一般抵押权所担保的债权是特定的既存的债权相比，最高额抵押权所担保的债权则具有很大的不同，其担保的债权是“一定期间内将要连续发生的债权”。首先，最高额抵押权担保的债权在必须在一定的期间内发生，当事人在设立最高额抵押时会约定一个期间，在期间内发生的债权均可以是被担保的债权，不在此期间内发生的债权则不能作为最高额抵押权所担保的债权；其次，最高额抵押权担保的债权是未来的债权，也就是说当最高额抵押权设立之时，其所担保的债权并没有实际存在，只是将要发生的状态；最后，最高额抵押权担保的债权的发生具有连续性，随交易活动不断产生或消灭，只有在特定情形下，最高额抵押权所担保的债权才会确定。因此，最高额抵押权所担保的债权具有不确定性。

2.最高额抵押权有最高债权额限度。一般抵押权在设立之时，其担保的债权的数额已然确定，因此也不存在最高债权额的问题。但对于最高额抵押权而言，其债权具有不特定性，但是担保物的价值却是相对确定的，如果连续发生的债务超过了抵押物的价值，则对债权人不利。因此，最高额抵押权对未来可能发生的债权额设置了最高限度，最高债权额指的是抵押权人基于最高额抵押权可以优先受偿的债权的最高限额。当债权确定之时，如果实际发生的债权余额大于最高债权额限度，则超过部分的债权不具有优先受偿的效力，如果实际发生的债权余额低于最高债权额限度，则当然以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。因此，最高额抵押权的最高债权额限度实际上是一个风险防控的机制。

3.最高额抵押权是从属性原则缓和的产物。从属性是抵押权的重要属性，抵押权的设立、转移和消灭都从属于被担保的债权。最高额抵押权则在某种程度上突破了担保物权的从属性，是从属性缓和的产物。与一般抵押权相比，最高额抵押权的从属性有以下几个不同之处：首先，在普通抵押中，债权产生在前抵押权设立在后，而在最高额抵押中，则是最高额抵押权设立在先，债权产生在后；其次，在普通抵押中，一般抵押权随着债权的转移而转移，但是在最高额抵押中，最高额抵押权并不随着部分债权的转让而转让，其原因在于，最高额抵押权担保的债权是一定期间连续发生的债权，最高额抵押担保的债权确定前，债权是不断产生的，最高额抵押权并不仅仅担保部分债权。出于对意思自治的保护，如果当事人有其他约定的，则从其约定，对此，《民法典》第421条也作出了规定。最后，在普通抵押中，一般抵押权所担保的债权如果消灭，抵押权也随即消灭。但在最高额抵押中，最高额抵押权不因个别的债权的消灭而消灭，只有在最高额抵押担保的债权确定后，如果债权全部消灭，最高额抵押权才消灭。

二、最高额抵押的适用范围

根据本条的规定，只要是担保的债权符合“将要连续发生的债权”这一要求，均可以设立最高额抵押权，此外并无其他限制。《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”该规定将最高额抵押的适用范围局限于借款合同和商品买卖合同。但是随着社会经济的发展，其他交易也对最高额抵押产生了需求，如银行授信业务、票据业务等。因此，将最高额抵押的适用范围局限于借款合同和商品买卖合同难以满足经济发展的需求。本条不再对最高额抵押的适用范围进行限制，扩大了最高额抵押权的适用范围，只要是一定期间内将要连续发生的债权，均可设立最高额抵押权。

三、最高额抵押权的设立

最高额抵押权是特殊的抵押权，因此其设立的内容与程序与一般抵押权差别不大，《民法典》第424条也规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”但是，最高额抵押权的设立与一般抵押权的设立相比，仍然有所差别。首先，一般抵押权仅基于只产生一个债权债务的合同，而最高额抵押权的设立必须基于使债权在一定期间连续发生的合同关系，如此才能符合担保债权必须是“一定期间内将要连续发生的债权”的要求；其次，同普通抵押合同一样，最高额抵押合同必须采用书面形式，但是最高额抵押合同的内容必须包括两项特殊的内容，一是最高债权额限度，二是债权确定期间。最高债权额限度是最高额抵押权所能担保的债权的最高额度，因为最高额抵押权担保的债权是不特定的，因此，最高额抵押合同中必须包括最高债权额限度，这是最高额抵押权设立的必要条件。如果当事人在合同中未对此进行约定，则最高额抵押合同无效。债权确定期间是最高额抵押权所担保的债权确定的日期，债权确定期间由当事人自行约定，但是债权确定期间并非最高额抵押合同的必备条款，如果当事人没有约定或约定不明，不影响最高额抵押权的设立，当事人可在事后补充约定债权确定期间，如果事后亦无相关约定，债权可根据法律的相关规定情形予以确定。

另外，最高额抵押权的登记和一般抵押权的登记一样，如果最高额抵押权设立在不动产上，则必须在不动产上办理最高额抵押权的登记，否则最高额抵押权不成立。如果最高额抵押权设立在动产之上，未登记不影响最高额抵押权的设立，但未登记不能对抗善意第三人。

四、最高额抵押权所担保的债权范围

根据《民法典》第389条的规定，当事人可以对担保物权所担保债权的范围进行约定，如无约定则可按照法律规定担保债权的范围确定，该规定自然也适用最高额抵押权。但本条对最高额抵押权的担保债权的范围进行了特别规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”根据最高额抵押权的概念，最高额抵押权担保的是未来连续发生的债权，在最高额抵押权设立前已经存在的债权理应不在最高额抵押权担保的债权范围之内，但有观点认为，最高额抵押权的本质不在于其担保的债权为将来的债权，而在于其所担保的债权是不特定债权，且具有最高限额，因此只要当事人有约定，法律就应当允许已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围中。

已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围需要满足两个条件。首先是必须经过当事人的同意，即经过抵押权人与抵押人的同意，只有当事人对债权转入真正达成合意，已经存在的债权才可转入最高额抵押担保的债权范围；其次是已存在债权的债权人和债务人与最高额抵押中的债权人和债务人是相同的，如果不相同则无法转入。当然，由于最高额抵押权所担保的债权有最高限额，转入的已存在的债权不能超过最高限额。另外，因为最高额抵押权也属于抵押权，如果抵押物是不动产，转入债权时应当办理登记；如果是动产，则未登记不得对抗善意第三人。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，还是本金最高限额的问题。债权最高限额指原本债权、利息、迟延利息与违约金等加起来的债权总和应在最高限额内优先受偿；本金最高限额则指只有本金可以在最高限额内优先受偿，但是利息、迟延利息、违约金等可以在最高债权额限度之外再加入作为优先受偿的债权，故抵押权人实现抵押权时实际优先受偿的范围可能超过最高债权额限度。因此，如果最高债权额限度是本金最高限额，因为其可能导致债权人优先受偿的范围超过最高债权额限度，对于抵押财产上后顺位抵押权人以及其他普通债权人会产生明显的不利，有害于交易安全。从比较法的上看，《德国民法典》第1190条明确规定：“债权附有利息者，利息应计入最高额。”《日本民法典》第398条规定：“最高额抵押人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。”我国台湾地区“民法”第881条之二规定：“最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。前项债权之利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。”由此我们可以看出，德国、日本以及我国台湾地区都认为最高债权额限度是债权最高限额。

从我国现行法来看，虽然没有专门关于此问题的明确规定，但是《民法典》第389条明确规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”最高额抵押权是担保物权之一种，自当适用。所以，我国最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，包括原本债权、利息、迟延利息与违约金等。