第四百零七条

第四百零七条

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于抵押权随主债权转让的规定。

【条文理解】

一、辩证理解登记生效主义与抵押权从属性之间的关系

作为担保物权的一种，抵押权以其所担保的债权存在为前提，没有债权，就不可能有抵押权，抵押权失去了债权，也就失去了存在的意义。因此，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。

抵押权随着主债权转让而一并转让，转让后是否必须重新办理抵押登记手续或者抵押权人变更手续，我们认为，抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，无需办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。主要理由为：首先，附有不动产抵押权的合同债权转让，虽然合同债权转让属于法律行为，但不动产抵押权的转让应为债权转让行为的法定效果，并非基于法律行为的不动产物权变动。《民法典》物权编有关不动产物权变动依登记生效的规定，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用《民法典》关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。其次，债权转让，针对主债权设立的抵押权继续存在，无须再行登记，有利于保障主债权顺利实现。只有作如此解释，才不会导致债权让与后抵押权未办理移转登记前，发生无担保债权存在之情形，从而与抵押权的从属性有违。最后，《担保法司法解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

二、例外情形

在法律另有规定和当事人另有约定时，抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。

“法律另有规定”，例如《民法典》第421条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性：最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让，只能随基础法律关系一同转让。之所以如此，是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。

“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。