第四百零五条

第四百零五条

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

【条文主旨】

本条是关于抵押权和租赁权关系的规定。

【条文理解】

一、关于条文变化

本条系从《物权法》第190条修改而来。《物权法》第190条分两句，第一句是有关先租赁后抵押下“抵押不破租赁”的规定，第二句是有关先抵押后租赁如何处理的规定。与《物权法》第190条相比，本条有以下几个变化：一是修改了第一句，即在坚持“抵押不破租赁”基础上，修改完善了适用条件：一方面，将可以对抗抵押权的租赁关系限定在已经“转移占有”的租赁关系，未转移占有的租赁关系不得对抗在后设立的抵押权。另一方面，将租赁权对抗的对象明确规定为已经设立的抵押权，而非仅仅“订立抵押合同”。二是删除了第2句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。总体上看，目前的规定更加科学合理。

二、关于“抵押不破租赁”规则

《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条就是有关“买卖不破租赁”的规定。根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除租赁，这就是本条规定的“抵押不破租赁”规则。所谓“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确理解该规则，需要注意以下几点：

第一，承租人须已经占有租赁物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能，为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

第二，在后的抵押权须已设立。“买卖不破租赁”也好，“抵押不破租赁”也罢，本质上均为在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。故在“买卖不破租赁”场合，要求所有权已经发生变动；在“抵押不破租赁”场合，也要求抵押权已经设立。而《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立（但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效），但就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上要弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权了。尤其是抵押合同何时订立难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临极大挑战。就此而言，本条将在后的抵押权限于已经设立的抵押权，而非仅仅签订抵押合同，不仅逻辑上更为周延，操作上也更为便捷。

第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，存在不同观点。有一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，对此，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知的，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。我们赞同后一种观点。

第四，关于“抵押不破租赁”的适用范围。关于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”是仅适用于不动产租赁，还是适用于一切租赁，一直存在争议。有观点认为，应当将其限于不动产租赁。我们认为，从立法论的角度看，该说确有一定道理。但从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。

总之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权＞已设立的抵押权＞未转移占有的租赁权。

三、关于先抵押后租赁的情形

“抵押不破租赁”针对的是租赁权设立在先的情形，而在租赁权设立在后，在先的不动产抵押权已经设立或者动产抵押已经办理登记的情况下，抵押权均可以对抗租赁权。值得探讨的是，动产抵押权设立后又将抵押财产出租的，该租赁关系能否对抗未经登记的动产抵押权？我们认为，租赁权不是担保物权，因而不能简单地参照《民法典》第415条规定的精神，以公示先后作为确定能否对抗的依据，而应当根据《民法典》第403条有关登记对抗的规定，确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权，具体来说：承租人未实际占有租赁物的，其享有的仅为一般债权，依照《民法典》第403条之规定，不得对抗物权性质的动产抵押权。如果承租人已经实际占有租赁物，则要看其是否为恶意当事人来确定能否对抗：其为恶意承租人的，不能对抗抵押权；反之，其为善意承租人的，可以对抗抵押权。从举证责任的角度看，应当推定承租人为善意当事人，由抵押权人举反证推翻有关善意的推定。实践中，除非承租人与抵押关系当事人之间具有某种密切的关系，否则，将很难推翻有关善意的推定，毕竟该抵押权未办理抵押登记手续。

四、如何理解租赁权不得对抗已登记的抵押权问题

不动产抵押权设立或者动产抵押合同签订并登记后，抵押人又将抵押财产出租并转移占有的，租赁权不得对抗已经登记的抵押权，即抵押权实现时应当除去租赁权，而在抵押权实现之前，抵押权与租赁权是可以并存的。值得探讨的是，有权除去抵押权的是抵押权人、抵押物的受让人还是人民法院；除去的时点是抵押权实现之时，还是实现之后；除去的方式是自动除去还是通过解除合同、宣告合同无效等方式除去；除去后承租人的损失该由谁负担。

关于谁有权除去租赁权。租赁权不得对抗已登记的抵押权，意味着在抵押权实现时，抵押权人有权除去租赁权。当然，应否除去租赁权是抵押权人的权利，抵押权人在实现抵押权时未除去租赁权，导致受让人通过拍卖、变卖等方式取得抵押物所有权时有租赁权负担的，受让人也可以除去租赁权。但不论如何，应否除去租赁权，都不能由法院代替相关权利人作决定。抵押权人除去租赁权时是否需要法定的理由，如租赁权对抵押权的实现产生不利影响？我们认为，一方面，已登记的抵押权优先于租赁权，本来就意味着抵押权人有权除去租赁权，对其行使权利不应加以限制。另一方面，如何认定租赁权对抵押权的实现有不利影响也缺乏一个明确的可操作的标准，而且一旦施加了此种限制，其结果是由人民法院来认定应否除去租赁权，既扩大了法院的裁量权，也不当限制了相关权利人的权利。

关于除去租赁权的时点。如前所述，除去租赁权的时点可以是抵押权实现之时由抵押权人除去，也可以是在抵押权实现之后由抵押物受让人除去。前者是抵押权破除租赁，后者则是买卖破除租赁，但二者都是物权变动不影响租赁合同存续这一规则的例外。而之所以出现例外，是因为物权变动发生在租赁权设立之前，因而可以对抗在后的租赁权。

关于除去租赁权的方式。租赁权不能当然除去，否则既不易确定时点，也不能体现抵押权人的选择权。抵押人在抵押权设定后再将标的物出租，本身并不存在合同无效或者可撤销的情形，因而亦不宜通过可撤销或者合同无效制度来行使。我们认为，应当认为抵押权人或者抵押物受让人享有法定的解除权，即在实现抵押权时或者受让抵押物时，其享有依法解除租赁合同的权利，此种权利性质上属于形成权，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押权实现程序中通知法院即可。

关于承租人的损失问题。承租人应当知道租赁权不得对抗设立在先的已经登记的抵押权，在此情况下其仍然签订租赁合同，应当自行承担损失。如果抵押权已经设立但尚未登记，而承租人已经基于租赁合同占有租赁物的，其租赁权可以对抗抵押权，不存在损失承担问题。设立在先抵押权未经登记，而承租人也未占有租赁物的，此时，基于物权优先于一般债权的原理，租赁权不能对抗已经设立的抵押权，也不存在损失承担问题。