第三百八十八条

第三百八十八条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【条文主旨】

本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后的法律责任的规定。

【条文理解】

一、担保合同的概念与性质

本条规定，设立担保物权必须依照法律规定订立担保合同。担保合同，是指当事人之间达成的设立担保物权的协议。担保合同的直接目的在于设立担保物权，根本目的在于保障主债权的实现。除了法定担保物权直接依据法律规定设立外，其他担保物权的设立都应当依据担保合同。广义上的担保合同包括旨在设立担保物权的合同，如抵押合同和质押合同，也包括以设立保证为目的的保证合同。当然，本条所言的担保合同，主要是指设立担保物权的合同。担保合同的主体为主债权人和担保人，担保人可以为债务人或第三人。

《民法典》第388条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同。让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力，从而在大陆法系物债二分的体系化框架下，将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合，这也是《民法典》担保物权分编最大的亮点和特色。

以能否独立存在为标准，合同可以分为主合同与从合同，主合同可以独立存在，其存在不以其他合同的存在为前提，从合同则与之相反。区分主从合同的意义在于，从合同以主合同为前提，主合同的无效或消灭，从合同也随之无效或消灭。本条明确规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，因此，担保合同与主债权债务合同是一种从属关系，其从属性主要体现在以下几点：第一，发生上的从属性，即担保合同不能独立存在，以主合同的存在并生效为前提。第二，效力上的从属性，即担保合同的效力随主合同的效力而定，若主合同无效，则担保合同亦无效。第三，移转上的从属性，若主合同发生移转，则担保合同原则上也相应地发生移转。第四，消灭上的从属性，主合同消灭，则担保合同也消灭。

二、担保合同效力的从属性

根据主从合同的关系原理，本条对担保合同效力的从属性进行了专门规定，即主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。其理论逻辑在于，担保合同的根本目的是担保主债权的实现，虽然是两个合同，但其效力存在依附性，如果主债权债务合同无效，担保合同自当无效，如此才能最大限度地实现担保物权保障债权的功能。担保合同效力的从属性，除非法律另有规定，当事人之间不能约定排除，具有法律强制性。当然，此从属性也并非绝对，在法律另有规定的情况下，可以予以缓和，这也为未来新类型担保的出现留下了法律空间。就当前的法律规定而言，担保合同从属性的例外，主要体现在最高额抵押权中的几种特殊情形：一是最高额抵押权具有相对独立性，在主债权尚未产生时，最高额抵押权可以存在；二是当事人可以特别约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围；三是在连续的交易关系中，如果单个债权无效，最高额抵押权合同的效力并不受影响。

如果当事人约定排除担保合同的从属性，比如约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，主合同无效而担保合同有效。按照本条的规定，此种约定是无效的，但值得注意的是，即使此约定是无效的，但是当事人愿意提供担保的意思表示是真实的，因此，依据无效法律行为转换的理论，可以认定其为具有从属性的普通担保，其效力仍然依附于主合同。

三、担保合同无效的法律责任

本条还对担保合同无效后的法律责任进行了规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。关于如何根据过错认定责任，本法并无具体的规定，《担保法司法解释》对此作出过规定。主要可以分为以下两种情形：

（一）主合同有效而担保合同无效

《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，在主合同有效而担保合同无效时，债务人、担保人、债权人的责任承担问题又可分为两种情形：

一种是债权人对于担保合同的无效无过错，担保合同无效的原因是债务人或者担保人的过错，或者二者均有过错。例如，债务人与担保人恶意串通，欺诈债权人订立担保合同，合同因欺诈而无效，债权人无过错，担保人与债务人对债权人的经济损失应承担连带责任。关于此处的连带责任，有观点认为，债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似。另一种是债权人与担保人对于担保合同的无效有过错，例如债权人与担保人在明知抵押物为法律禁止抵押的标的物的情况下，仍然订立抵押合同。在此情况下，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。此处的二分之一是担保人承担责任的上限，担保人具体承担多少责任，应当根据其过错程度而定。

（二）主合同无效导致担保合同无效

《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，根据担保人是否有过错，主合同无效导致担保合同无效的民事责任承担可以分为两种情形：

一种是担保人无过错，主合同的无效过错在于债权人和债务人，因此，无论主合同的无效是债权人还是债务人或者双方过错导致，如果担保人无过错，则担保人不需要承担民事责任，既不需承担担保责任，也不需承担担保合同无效而导致的赔偿责任。另一种是担保人有过错，一般而言，主合同的有效或无效与第三人无关，因此，担保人通常不会造成主合同的无效。对此，有学者认为，主合同无效结果的出现，往往是由于主合同债权人、主合同债务人以及担保人三方的共同过错，并非指担保人在直接导致合同无效后果上有过错，而是指担保人明知或应知主合同无效而提供担保且担保人此时提供的担保是主合同成立的基础。具体而言，所谓担保人的过错是指，担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。也就是说，担保人的过错并不在于导致主合同的无效，而是在明知或应知主合同无效的情况下，仍然提供担保，放任合同无效后果的产生，损害了债权人的信赖利益，损害了交易安全，因此担保人应当承担相应责任。当然，担保人的此类过错并非导致合同无效的主要原因，为了公平起见，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。具体承担多少责任，则应当根据担保人的过错程度而定。

另外，对担保人而言，还存在因担保合同无效承担了相应民事责任后是否可以向债务人追偿的问题。对此，《担保法司法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”所以，即使担保人因其过错向债权人承担了责任，但担保人的根本目的仍在于为债务人债务提供担保。因此，担保人承担责任后仍保有向债务人追偿的权利。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意以下几点：

第一，关于独立担保的问题。本条第1款规定：“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”这就明确了担保从属性的基础地位。而独立担保指的是与主债权没有从属关系的担保，担保合同完全独立于主合同，不受主合同的影响，独立担保是对担保从属性的突破。从我国现行法律来看，从属性是担保的基本属性，不存在当事人可约定进行独立担保的意思自治空间。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但本条和本法第682条均排除了当事人的意思自治，其例外只有“法律另有规定”的情形。因此，在审理担保合同相关案件中，应当着重把握担保合同的从属性。《民商审判会议纪要》第54条对独立担保的问题也进行了比较细致的解释，其明确了从属性是担保的基本属性，但银行或者非银行金融机构开立的独立保函可以依法使用，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。而银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但可以根据“无效法律行为的转换”原理认定其为从属性担保，其效力依附于主合同的效力。如果主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第二，关于担保合同无效后担保人民事责任的承担问题。虽然司法解释对此进行了相应规定，但在适用过程中仍然需要注意几个问题：一是正确理解最高责任限额，在审判过程中不能简单地一律以最高责任限额归责，而要结合案件的实际情况，根据担保人的过错程度合理确定担保人的民事责任；二是正确理解“债务人不能清偿部分”的含义，只有当债务人的财产已经被执行完毕仍不能完成清偿时，担保人才就不能清偿部分承担相应民事责任。其原因在于，债务人是最终的责任承担人，应当首先让债务人进行清偿。