第三百八十一条

第三百八十一条

地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

【条文主旨】

本条是关于地役权不得单独抵押的规定。

【条文理解】

本条基本沿用《物权法》第165条的规定，仅将其中的“土地承包经营权”调整为“土地经营权”，其他内容未作变动。

地役权抵押从属性是地役权从属性的内容之一，是指地役权不能与需役地上的其他物权分离单独设定抵押权，需役地的其他物权抵押时，地役权一并抵押，抵押权人实现抵押权时，地役权随抵押物一并转让。地役权抵押的从属性可从以下几点理解：

1.禁止地役权单独抵押。基于一般法理，地役权作为具有财产属性的用益物权，可以作为抵押财产实现担保功能，但是由于其从属于需役地的特性，不能作为独立担保物单独抵押，其抵押价值必须体现在需役地物权的抵押价值中。如果地役权可以单独抵押，虽然在设定抵押时还不会发生地役权和需役地物权分离，但是，一旦抵押权实现，就会导致地役权和需役地上的权利分别属于不同主体，这就违反了地役权从属性原则。基于上述原因，地役权的担保功能只有需役地权利人将需役地上的土地经营权、建设用地使用权等物权进行抵押时才能实现。

2.地役权的抵押取决于需役地物权是否可以抵押。地役权必须与需役地物权一并抵押，而需役地物权能否抵押，取决于是否存在法律的禁止性规定。《民法典》第395条和第399条以正面列举和反面排除两种方式，界定了可抵押用益物权的范围。首先，设立在土地所有权上的地役权不能抵押。我国实行土地公有制，土地只能归国家和集体所有，除集体土地所有权通过征收可以转移至国家外，土地所有权禁止交易流转，因土地所有权不得抵押，故基于需役地土地所有权设立的地役权亦不能成为抵押财产。其次是设置在宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权上的地役权不能抵押。宅基地使用权的流转存在严格限制，除法律特别规定可以抵押的外，宅基地使用权、自留山、自留地不得抵押，附属其上的地役权也不能抵押。

3.本条没有延续《物权法》第165条规定的“土地承包经营权”的规定，而是将“土地承包经营权”限缩为“土地经营权”。该条规定吸收了我国农村土地承包制度“三权分置”改革的最新成果，也与2018年12月29日修订通过的《农村土地承包法》的相关规定相互衔接。其中《农村土地承包法》第47条对涉及土地经营权抵押担保事宜进行了具体规定，即：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”土地承包经营权包含承包权和经营权，承包权具有身份关系，与农村集体经济组织成员的身份密切相关，不宜作为抵押财产，而土地承包经营权中的经营权作为一项典型的财产权利，可以作为抵押财产。基于《农村土地承包法》第47条的规定，承包人虽然不能直接抵押土地承包经营权，但可以以承包地上土地经营权进行担保融资。据此，若该承包经营的土地上设有地役权，该地役权可以随着土地经营权的抵押一并抵押。

4.抵押权人在依法实现抵押权时，基于用以抵押的土地经营权、建设用地使用权等需要依法转让，则一并抵押的地役权也同时转让。抵押权人实现抵押权时，设置在抵押物上的地役权随着抵押物的转让一并转让，与地役权转让的原理和规则一致，不再赘述。

【审判实践中应注意的问题】

地役权不能单独抵押，但其具有独立的财产价值，地役权和其依附的需役地物权一并抵押的，在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。