第三百六十八条

第三百六十八条

居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

【条文主旨】

本条是关于居住权设立方式的规定。

【条文理解】

一、居住权原则上应无偿设立

居住权以无偿设立为原则。从居住权的历史源流以及在我国的发展实践来看，居住权制度主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系，这是居住权制度的精髓所在。因而，居住权的设立不能适用市场交易等价有偿的原则，作为弱势群体的居住权人在获得居住权时往往是基于所有权人的帮扶或馈赠。

另外，相比于居住权制度产生的古罗马，当今社会生活形态已经发生了重大变化。居住权的功能如果仍然囿于婚姻家庭领域，则难以回应适用范围过窄，可以通过如子女对父母的赡养义务规则、附义务的遗嘱继承、遗赠、赠与、附条件买卖替代等现有法律制度来替代的诘问。随着房屋稀缺性的凸显和财产属性的增强，“基于中国的国情和社会现状，要实现每个人都享有房屋的所有权并不现实”，房屋所有权实现方式的多元化已经成为时代的需求。居住权作为新类型的用益物权，不仅应当满足婚姻家庭关系中无房可住者的居住需求，同时还应当承担为房屋多元化利用提供有效途径，实现财产所有权和财产利用权的最优化配置的重要功能。基于居住权的功能，有观点将之区分为社会性居住权和投资性居住权。其中，社会性居住权指向自罗马法以来的传统居住权，属于为特殊群体的居住权益而设定的人役权范畴。就社会性居住权而言，又可分为两种类型：第一种是旨在解决特定的家庭成员和家庭服务人员之间的居住困难问题，体现了家庭成员间互助的性质，应为无偿。第二种才是由此拓展到社会整体低收入群体的住房保障，可以作为经济适用房、两限房、共有产权房、公租房的替代或有效补充。这种形式的居住权属于社会保障体系的重要组成部分，由政府部门所主导，虽然体现为合同形式，但不属于市场行为，不遵循市场交易的等价有偿原则。而投资性居住权则属于财产性用益物权。在这类居住权合同中，当事人双方往往会约定合同价款，自应遵守等价有偿的原则。

因此，本条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

二、居住权经登记设立

（一）居住权合同签订后，应当申请登记

那么，究竟是合同应当申请登记还是居住权应当申请登记呢？我们认为，应当理解为居住权登记而不是合同登记。根据当事人意思自治原则，通常合同经双方协商一致即告成立并生效。但对于特定的合同，法律和行政法规规定必须履行审批相关程序。《合同法司法解释（一）》第9条、《合同法司法解释（二）》第8条专门就应当办理批准、登记才能生效的合同的裁判规则作出了规定。但是，需要批准、登记的合同类型往往涉及公共利益、国家利益和政府行政管理职能。法律通过对此类合同设计批准、登记的程序使得公权力介入到私法自治的领域中，实现社会治理目标。而对于居住权合同而言，不论是家庭领域还是商业领域都是纯粹的私法自治领域；社会保障领域政府本身就是主导者甚至是设定居住权的主体，亦无需通过批准或登记发挥职能。因而本条规定的应当申请登记，应当理解为物权登记。

（二）居住权自登记时设立

本条规定登记后居住权设立，明确了登记是居住权生效要件。在《民法典》出台前，一些地方已就居住权的设立登记作出了规定。如2003年《上海市房地产登记条例实施若干规定》第6条规定：“当事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利，可以凭有关协议，向登记机构申请房地产他项权利登记。”但由于当时居住权不属于法定物权，登记也并非生效要件，只能起到有限的公示功能，不能实现对抗第三人的效力。

登记生效主义是我国不动产物权变动的基本原则。大陆法系物权变动模式大致可以分为意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式。意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件的物权变动模式。《法国民法典》采用的是债权意思主义的物权变动模式。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠予、遗赠以及债的效果而取得或移转。”在法国民法中，不动产物权的设定和转移无需登记的强制介入，登记甚至不能证明不动产所有权。与此相对应的是形式主义的变动模式，即物权变动除了当事人的意思表示外，还须具备一定的形式。《德国民法典》采用的是形式主义的物权变动模式。《德国民法典》第873条规定：“为转让一项财产的所有权……必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的证明。”我国物权变动模式采用的是形式主义为原则，意思主义为例外的模式。《民法典》第209条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。“这是因为，抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式。而且这些形式必须是刚性的，当事人不能擅自修改。”这种形式，在动产物权上体现为交付，在不动产物权上则体现为登记。不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿上的行为。相较于交付或占有，登记簿能够承载更多也更为复杂的信息，满足不动产物权多样化的需求。居住权作为典型的不动产用益物权，经登记生效为应有之义。

2019年修订的《不动产登记暂行条例》第5条采用“列举十兜底”的形式规定了应当登记的不动产类型。居住权作为新设立的不动产物权，属于该条第10项“法律规定需要登记的其他不动产权利”的范畴。居住权登记时，应当按照该条例第8条的规定，就不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；涉及不动产权利限制、提示的事项以及其他相关事项予以明确。此外，以合同方式设立居住权的，一般应由当事人双方共同申请。但依据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书登记，或是以遗嘱、遗赠方式设立居住权的，可以由单方申请登记。

（三）居住权合同成立生效不以居住权设立为必要条件

物权债权相区分是我国民法的重要基础和原则。债权是相对权，只要当事人双方意思表示一致即产生约束力；物权是绝对权，必须经一定形式予以公示才能产生对抗第三人的效力。然而一段时期以来，物权和债权区分的原则并未受到充分重视。1995年施行的《担保法》第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，实际上是将物权和债权的生效要件不加区分，造成了司法实践中的偏差。直到2007年施行的《物权法》第15条作出“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，区分原则才在立法上得以明确。根据这一原则，居住权合同自签订时成立、生效，居住权则自登记时设立。居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务。合同一方以居住权未办理登记为由主张合同不成立或无效的，不应得到支持。

【审判实践中应注意的问题】

一、居住权合同对价没有约定或约定不明时的裁判思路

本条规定居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。如根据逻辑推演，对于当事人没有约定或者约定不明的，应当认定居住权系无偿设立。然而，法律的适用过程系以“理论认为”为基础，应用于“实际问题”上，不能不蕴含“目的考量”“利益衡量”或“价值判断”之色彩。正如前文所述，居住权在自罗马法继受和发展的过程中逐步从婚姻家庭领域扩展到房屋多元化利用的投资领域，人身依附性逐步减少。而居住权的无偿性又主要体现在婚姻家庭领域中的扶养、赡养和抚养。因而大体而言，以无偿为原则，有偿为例外的规定应当限定于婚姻家庭领域。在商业投资领域，居住权与其他交易行为并无二致，其设立原则上仍然应当遵循等价有偿的交易原则。当事人未约定对价或约定不明的，法官不能简单认定无偿，而应当综合考虑交易性质、交易习惯、行业惯例等因素，在探求当事人真实意思的基础上作出判决，合理平衡当事人双方的利益。

二、 关于居住权的善意取得

一般而言，不动产善意取得须具备三个要件：即受让人为善意；支付合理对价；已经办理登记。对于善意和登记两个要件，居住权与所有权及其他物权并无二致。而对于合理对价的理解，则存在讨论的空间。我们认为，合理对价是在“有偿”之上的“合理”，如果是无偿赠予或低价帮扶，则不存在所谓合理对价的要求。民法善意取得的立法目的是对交易安全的保护，而在居住权设立的典型场合是婚姻家庭，不属于市场交易的范畴。因而，对于婚姻家庭领域无偿或者明显低于市场价格设立的居住权，不能适用善意取得制度。如果按照社会性居住权和投资性居住权的区分标准，善意取得制度原则上只能适用于后者。