第三百四十九条

第三百四十九条

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权以登记为设立要件的规定。

【条文理解】

建设用地使用权属于典型的不动产用益物权，根据本法第209条第1款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定，其设立应以登记为要件，本条对此予以明确，同时规定登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

一、建设用地使用权设立登记的效力

第一，登记系建设用地使用权的设立要件。根据本法第209条第1款及本条规定，在出让方与受让方签订书面出让合同后，或者通过划拨方式取得建设用地使用权后，应该在法定期限内向登记机构申请建设用地使用权登记，该登记为权利生效要件，而非对抗要件，这一点与本法第333条规定的“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”有所区别，即前者实行登记生效主义，而后者实行登记对抗主义，这是由两种用益物权在法律性质、交易习惯及登记基础等方面的诸多不同决定的。

第二，建设用地使用权设立登记具有公示和公信力。首先，建设用地使用权经登记对外彰显权利人及权利内容，由此产生对抗第三人的法律效力，在他人非法侵占土地或者对其权利行使造成妨碍或损害时，登记簿记载的权利人可行使物权请求权或侵权赔偿请求权；其次，设立登记属于建设用地使用权的首次登记，登记后权利人获得处分权，其转让、抵押、互换等也均以本次登记为基础；再次，登记簿上记载的权利人被推定为真正的权利人，第三人因合理信赖该登记而进行的土地使用权流转应受法律保护。

第三，登记前依法成立的建设用地使用权出让合同已经生效。根据本法第215条确定的合同生效和物权变动的区分原则，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，若出让合同为双方当事人的真实意思表示且不存在违反法律行政法规强制性规定等情形，其自成立时即发生法律效力，出让人应按合同约定履行提供出让土地的义务，包括交付土地及办理登记并发放权属证书的义务，受让人则应按合同约定履行交付土地出让金的义务，双方均不能以未登记为由主张出让合同无效或拒绝履行合同义务，否则另一方有权解除合同，并请求违约方承担违约损害赔偿责任。

第四，在记载于登记簿之前受让人尚未获得建设用地使用权。根据本法第214条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，受让人未在登记簿记载之前，只享有请求出让人提供土地的债权，该权利不具有物权的优先性和对抗性。需要注意的是，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第13条规定“被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封”，此系实践中为保障受让人的债权人的利益，所创设的建设用地使用权预查封制度，但若严格遵循不动产物权变动的登记生效主义，预查封的查封对象应为受让人请求出让人按合同约定交付土地及办理登记的债权请求权，或者可将预查封登记视为查封的预告登记。

第五，登记后登记机构应向权利人发放权属证书。《城市房地产管理法》第60条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第61条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。《土地管理法实施条例》第5条也规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。从文义及规范目的分析，上述条文仍系从土地管理的角度出发，将核发国有土地使用权证书作为确认权利的要件，且仍倾向于国有土地使用权来源于行政审批或许可。但根据本条以及本法第217条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，建设用地使用权权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明，即其只具有证权效力，而不具有设权效力，亦不能产生权利正确性推定效力及信赖保护效力。当其内容与不动产登记簿不一致时，应以登记簿为准，这一点使其与采矿权许可证或探矿权许可证截然不同，因后者具有民事权利证明与行政许可的双重属性，并在许可证颁发时权利人才取得矿业权。

第六，以划拨方式设立建设用地使用权的，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。但是，划拨土地也应当按照以下规定办理登记手续：新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的，建设用地使用权人应当在接到县级以上人民政府发给的建设用地批准书之日起30日内，持建设用地批准书申请土地预告登记，建设项目竣工验收后，建设单位应当在该建设项目竣工验收之日起30日内，持建设项目竣工验收报告和其他有关文件申请建设用地使用权登记；其他项目使用划拨国有土地的，建设用地使用权人应当在接到县级以上人民政府批准用地文件之日起30日内，持批准用地文件申请建设用地使用权登记。

二、建设用地使用权设立登记的程序

本法第210条第2款规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。这是我国深化不动产登记制度改革，由多头登记、分散登记转向统一登记的重要规定。2014年国务院颁布《不动产登记暂行条例》，主要系落实《物权法》关于统一登记的要求，明确规定国家实行不动产统一登记制度，并对进一步统一登记机构、登记范围、登记程序、登记簿册和证书、信息平台等进行了规定，其中建设用地使用权与房屋所有权登记的统一是其中最为重要的内容。

第一，建设用地使用权设立登记可以单方申请。设立建设用地使用权登记属于尚未登记的不动产权利首次申请登记，根据《不动产登记暂行条例》第14条第2款之规定，权利人可单方向登记机构申请。此外，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第33条的规定，依法取得建设用地使用权，即使尚未建造房屋等建筑物，权利人也可以单独申请建设用地使用权登记。依法利用国有建设用地建造房屋的，还可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记。

第二，申请国有建设用地使用权首次登记，以出让方式设立的，权利人应当提交下列材料：建设用地使用权出让合同，权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标，土地出让价款、相关税费等缴纳凭证，其他必要材料；以划拨方式设立的，权利人还应提交国有建设用地划拨决定书。

第三，根据本法第345条的规定在地上或者地下空间单独设立建设用地使用权的，也应当按照《不动产登记暂行条例实施细则》第34规定的程序办理登记。根据本法第345条的规定，建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。因此在签订土地出让合同时，应当明确出让宗地的界址点和空间范围，以空间体积代替平面面积，用以划定和标示建设用地使用权的权利范围，在进行登记时，不仅应当记载用以确定土地面积的数据和图形，还应当记载垂直方向的高程，构成一个三维立体空间，以标示出建设用地使用权的权利范围。

第四，不动产登记机构受理申请后，应当对申请人的主体资格，出让合同或划拨决定书与申请登记的内容是否一致，土地界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备，权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确，完税或者缴费凭证是否齐全等进行审查，审查通过的，应将土地坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况以及权利主体、类型、内容、来源、期限等权属状况记载于统一的不动产登记簿。

第五，在不动产登记簿上记载后，不动产登记机构应当根据不动产登记簿，填写并核发统一的不动产权属证书。本条将《物权法》第139条规定的“建设用地使用权证书”修改为“权属证书”，系为适应不动产统一登记的改革趋势，不动产权属证书目前也已取代分散登记时期的建设用地使用权证书和房产证书。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中应注意厘清设立建设用地使用权审批和登记的关系。《城市房地产管理法》第9条至第12条规定，土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，应由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。因此，以出让方式设立建设用地使用权，应事先经有批准权的人民政府批准。这种事先审批与建设用地使用权设立登记在性质及功能上截然不同，主要是为了防止耕地流失，节约土地资源，保障土地合理开发利用，而赋予有权机关行使土地行政管理方面的权力。实践中，存在未经行政审批即出让土地并签订土地出让合同的情形，双方对于合同效力产生争议。

对此，第一，本法502条第2款规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。按照文义解释，只有当法律、行政法规明确某项合同应当办理批准手续的，才能将未经批准的合同作为未生效合同处理。目前现行法律、行政法规并未明确将上述审批行为作为建设用地使用权出让合同的生效要件，故从促进交易、降低成本、减少合同无效或未生效带来的负面效应等角度，一般不应将未经审批的出让合同认定为未生效或无效，这也是《国有土地使用权合同司法解释》第4条基本表明的观点。

第二，由于行政审批是基于一定的政策目的而设，故所涉行政法规的解释应偏重于合目的性，避免过度干预对私法自治构成不必要之损害。对于设立建设用地使用权而言，前置行政审批的目的在于防止与土地相关的公共利益受到损害，对此可解释为未经行政审批的土地使用权不能进行权属登记，即受让人不能通过登记取得建设用地使用权，但是不影响出让合同在出让人与受让人之间发生债权效力。此解释更符合政府管制之目的和行政比例原则，有利于实现国家管制与私法自治之间的合理平衡。

第三，在出让合同生效的情况下，因未经批准出让人不能履行交付土地和办理登记等合同义务，导致受让人一方的合同目的不能实现，其有权选择解除出让合同，并请求出让人一方承担法定或约定的违约损害赔偿责任。

第四，根据《国有土地使用权合同司法解释》第4条的规定，出让合同是否解除的选择权在土地受让一方。合同的法定解除权属于无过错的非违约方，此时土地受让方可以选择解除合同或者继续履行。尤其在土地已实际交付的场合，开发商如果已经进行了大量的前期投入，其可能并不愿意解除合同，而选择要求出让方依约履行报批义务，补办有关的用地批准手续。土地出让方作为违约方，一般不享有合同的解除权以及是否继续履行合同的选择权。