第三百四十一条

第三百四十一条

流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【条文主旨】

本条是关于土地经营权设立时间和登记对抗效力的规定。

【条文理解】

为落实“三权分置”改革要求，需改变家庭承包的承包户经营方式，即由农户自己经营，转变为保留土地承包权，将承包地流转给他人经营，实现土地承包经营权和土地经营权的分离。土地承包经营权和土地经营权的分离，是通过承包人与土地经营权人通过书面流转合同的方式，实现土地经营权的流转。从法律规定看，《农村土地承包法》第40条第1款明确：“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。”第3款明确：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”针对土地经营权的流转问题，2018年修订的《农村土地承包法》新增了土地经营权登记制度的规定，如其中第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”实践中，不同土地经营权主体是否申请土地经营权登记存在着不同的需求。为此，通过赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡了各方权利义务。新修订的《农村土地承包法》则正契合了实践的需求。

本条在《农村土地承包法》的基础上进行了修订，主要的变化是增加了土地经营权流转设立的时间规定，即明确流转期限为5年以上的土地经营权的设立时间为流转合同生效之日。土地经营权之用益物权属性，根据法律规定，在发生权属变动时需进行登记公示。如《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”作为物权效力变动的例外规定，本法明确了流转期限为5年以上的土地经营权的设立时间为当事人所订立的流转合同生效之日，以有效保护土地经营权流转。

一、土地经营权的设立时间

《三权分置意见》中明确：完善“三权分置”办法，不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局，并强调加快放活土地经营权。为此，为实现加快放活土地经营权之要求，保障土地经营权通过流转合同有效设立则是较为重要之举。实践中，当事人之间订立土地经营权流转合同以流转土地经营权，土地经营权人以合同方式约定取得了土地经营权。然而，土地经营权的设立或取得时间，存在一定的争议，主要有以下两种观点：（1）意思主义模式。该观点认为，土地经营权的设立，仅需要流转土地经营权合同双方当事人达成合意，经由合同成立、生效而取得土地经营权，并不需要以登记为设立要件。若采用物权形式主义模式，即在登记之后设立物权，则意味着在合同生效之后、登记之前的一段时间内，流转土地经营权合同之权利人并未取得土地经营权，形成了“权利真空”期间。（2）物权形式主义模式。该观点认为，土地经营权流转发生法律上变更的效力，除当事人之间对于不动产物权变更之合意外，还须进行登记法定程序，不登记则物权变动不生效，以此引导经营者进行登记。如土地经营权流转不以登记为权利变更的生效要件，则农地流转时登记无法反映真实、充分、有效的农地信息，不仅农地潜在受让方无法获得有效的农地信息而承担信息风险并增加交易成本，国家也无法获取连续、有效的农地信息。

针对物权变动登记效力模式问题，我国立法规定了以登记生效主义为原则，以登记对抗主义为例外的模式。从本条的规定看，法律明确流转5年以上期限的土地经营权自流转合同生效时设立。由此，登记模式采取了例外规定，即土地经营权的设立为流转合同生效时间，未经登记，不得对抗善意第三人。而关于合同生效时间的判断问题，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”一般而言，合同成立之日即为合同生效之时，也即合同成立并生效。同时，根据物权公示公信原则，物权依法律行为发生变动必须进行公示。本条规定土地经营权是否登记赋予当事人选择权，如当事人申请登记，则需到登记机关进行登记。但当事人未进行登记的，不影响土地经营权的设立。此规定则是《物权法》第9条有关“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的除外规定，作了特殊的指引和规定。之所以作这样的制度安排和设计，原因在于设立土地经营权的目的在于明确和保护经营主体通过流转合同取得土地经营权，特别是实践中存在着期限长短不一的经营者。为实现加快放活土地经营权之目的，对土地经营权设立生效条件的规定严格的程序，则与前述目的相悖，既不符合客观实际情况，也加重了当事人的负担。为此，在此情况下，赋予当事人之登记选择权，不失为一种高超的制度设计。

二、土地经营权的登记效力模式

1.登记效力模式。从域外立法看，尽管各国的立法模式存在不同，但大致为以下四种模式：（1）意思主义，即物权变动无需登记或者交付，仅需当事人之间达成合意即可，此为法国的立法模式；（2）对抗主义，即物权变动非经登记或者交付不得对抗善意第三人，但在当事人之间可产生物权变动效力，此为日本立法模式；（3）要件主义，即物权变动必须以登记或者交付为要件，此为奥地利、俄罗斯立法模式；（4）形式主义，即物权变动除进行登记或交付外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。对于物权的公示模式，我国现行法律采取了登记生效为原则，以登记对抗为例外的规定。比如，《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”与此同时，法律也作了不同于前述规定的例外规定。比如，《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”再比如，《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”

从本条的规定内容看，其明确规定流转期限为5年以上的土地经营权未经登记，不得对抗善意第三人。该条规定沿用了《农村土地承包法》第41条的有关规定内容，主要是保障土地经营权人的经营预期，通过此种方式获得长期稳定的土地经营权。从相关的立法材料就可见一斑。“实践中，不同经营主体对土地经营权登记颁证的需求存在差异，有的经营者希望能通过登记的方式获得长期稳定的土地经营权，而有的短期经营者则认为没有必要办理登记。宪法和法律委员会经研究认为，有必要赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡各方权利义务，同时，规范农户收回土地经营权的行为。据此，建议增加规定‘土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。’”由此，明确流转期限为5年以上的土地经营权可以进行登记，有利于引导当事人申请登记，稳定经营预期。

在此需强调的是，流转期限为5年以上的土地经营权，是否办理登记，为当事人的权利。当事人对此具有选择权，是否申请登记，由当事人自由决定。是否申请登记，并不是土地经营权流转的强制性要求。

2.登记效力。从条文内容看，可能存在不同的认识。一是土地经营权在性质上属于债权，但有登记能力。二是土地经营权有债权性和物权性之分，未经登记的土地经营权是债权，包括流转期限低于5年的土地经营权，以及未登记的流转期限为5年以上的土地经营权；已登记的土地经营权是物权，仅包括已登记的流转期限为5年以上的土地经营权。因为法条中的表述是“未经登记，不得对抗善意第三人”，此与登记对抗主义之下的物权相当。我们认为，从条文规定内容看，本条主要是土地经营权设立时间和登记对抗效力的规定，并不涉及土地经营权性质之规定内容。故此，本条虽提及流转期限为5年以上的土地经营权之设立和登记对抗效力，主要在于引导土地经营权合同当事人基于自身利益考量作出民事法律行为，以保护当事人的权益。而对土地经营权性质的确定，以其是否进行登记而进行不同类别之划分，法理依据并不充分。且基于本条的规定内容，法律强调了流转期限为5年以上的土地经营权人在流转合同生效后，可以自主决定是否对其享有的土地经营权进行登记，以保护当事人的经营预期。当事人是否申请登记，并不是土地经营权流转合同生效或者土地经营权设立的条件，而是对当事人的权益有一定的影响。比如，如土地承包经营权人与第三人又签订合同流转土地经营权时，登记与否对于当事人的权益有一定的影响。

根据本条的规定，土地经营权流转合同成立、生效后，未经登记不得对抗善意第三人。该条文内容具有以下几方面的含义：第一，当事人之间订立的流转土地经营权合同未进行登记，如一方当事人与善意第三人就土地经营权再次订立了合同，并进行了登记，则该善意第三人取得了土地经营权，原土地经营权流转合同的另一方当事人不能依据合同取得土地经营权，其仅能依法要求合同当事人承担相应的违约责任。第二，当事人之间订立的流转土地经营权合同已进行登记，如一方当事人与第三人就土地经营权再次订立了合同，则不论第三人善意与否，均无法获得土地经营权。第三，土地经营权合同当事人，在流转合同生效时即设立土地经营权。当事人未对设立的土地经营权申请登记，仅不具备对抗善意第三人的效力，而非其他内容。

【审判实践中应注意的问题】

实践中，需注意土地经营权流转合同的效力认定问题。根据法律规定，不动产物权，一般以登记为其生效条件。如当事人未进行登记，则不能产生物权变动的效果。但根据本条规定，土地经营权则采取的是对抗主义。设立土地经营权的当事人，可以自主决定是否进行登记。当事人不登记的，并不影响合同的成立和生效。不能因为当事人未申请土地经营权登记而认定合同无效。此外，在未经登记的情况下，需依法保护善意第三人的合法权益。比如，甲与乙签订一份土地经营权流转合同，约定甲将其土地经营权流转给乙方。双方在合同履行过程中，甲又与丙签订土地经营权合同，约定甲将其土地经营权流转给丙方。如丙方构成善意第三人，且已向登记机构申请土地经营权登记并取得登记。在此情况下，如乙向法院提起诉讼，要求根据合同取得土地经营权。基于丙构成善意第三人且就土地经营权已取得登记，则乙方的诉讼请求依法不能获得支持。在此情况下，乙方可基于实际情况，变更诉讼请求，要求发包方承担相应的法律责任。