第八十一条

第八十一条

营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

【条文主旨】

本条是关于营利法人执行机构的职权以及法定代表人担任的规定。

【条文理解】

一、营利法人执行机构概述

营利法人执行机构是根据法律和章程，由社员大会任命人员担任执行法人事务的机构，可以由一人担任，也可以由数人担任，组成复合机构。在公司，一般采取复合结构形式，称董事会或理事会，其成员称董事或理事。公司实行所有权与经营权相分离原则，由股东选任董事组成董事会作为公司的决策机构，负责公司经营管理。公司可根据法律规定和实际需要确定董事会的组成人员人数。董事会成员人数通常应为单数，以防止董事会在作出决定时出现赞成、反对各半的僵局。

本条明确规定，营利法人应当设执行机构。执行机构是营利法人的必设机构。从公司实际运行情况看，股东（大）会往往由于股东人数众多和分散，具有召集不易的特点，股东通过股东（大）会表达的意愿和决策必须通过董事会来具体贯彻执行。因此，董事会具有常设机构的性质。董事会是公司的业务执行机关，对公司股东（大）会负责。董事会成员是由公司股东（大）会选举而产生的，同时，也可由股东（大）会解任。对于实践中股东人数较少或者规模较小的有限责任公司来说，如果强制性要求其设立多数人组成的董事会，不仅可能加大公司的运作成本，而且不一定能够达到平衡股东利益和提高公司运作效率的目的。因此，《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。这不仅符合公司效率的原则，也符合法律上的意思自治和为当事人提供更多选择的原则。

二、营利法人执行机构的职权

营利法人执行机构依据法律和章程行使以下职权：

（一）召集权力机构会议

通常来说，营利法人的权力机构是以会议的形式行使权力，比如股东（大）会以会议的形式行使权力，而不采取常设机构或日常办公的方式，这是由股东（大）会的权力性质决定的。营利法人执行机构负责召集权力机构会议，执行权力机构决议。我国《公司法》第41条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。根据该条规定，不论是股东会的定期会议或临时会议，都由董事会召集，董事长主持。董事会召集是指以董事会的名义通知会议召开、安排会务等。有限责任公司因股东人数较少、规模较小不设立董事会，只设立执行董事的，该类公司的股东会议由执行董事召集和主持。

（二）决定法人的经营计划和投资方案

营利法人须以营利为目的。营利法人的经营计划和投资方案，决定着股东的营利情况。在有限责任公司和股份有限公司，股东（大）会决定了公司的经营方针和投资计划后，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权的重要体现。

（三）决定法人内部管理机构的设置

营利法人执行机构负责法人的经营活动，有权决定法人内部管理机构的设置。根据《公司法》规定，董事会有权根据公司的具体情况，确定内部的管理机构设置，如设立具体业务部门或行政管理部门等。

（四）法人章程规定的其他职权

营利法人章程是法人的纲领性文件，对于制定章程的社员或发起人以及后加入的社员、股东和公司机关均具有约束力。本条规定法人章程可以就执行机构职权的未尽事项作出规定，是法人意思自治原则的体现，执行机构有权利也应当依据法律和章程规定履行职权。

另外，《公司法》第46条明确规定了董事会的职权范围，同时，第50条第2 款规定，执行董事的职权由公司章程规定。这实际上赋予了公司章程更大的权力，公司章程规定的执行董事职权可以等同于董事会，也可以超出或者不及董事会的职权。

三、法定代表人的担任

所谓法人的代表机关，是指法人的意思表示机关及代表法人对外进行民事活动的机关。在关于如何代表（或代理）法人的问题上，存在不同的立法例，大致有共同代表制、单独代表制与单一代表制。

1.共同代表制。在共同代表制下，董事会对外代表社团，具有法定代表人的地位。

2.单独代表制。在单独代表制下，法人的每个董事或者理事都可以对外代表法人。德国采取共同代表和单独代表结合的制度。

3.单一代表制。我国采取单一代表制，法定代表人单独具有对外执行权。

本法第61条第1 款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。按照我国《公司法》第13条第1 款的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人是营利法人的重要职能机关，是法人治理结构的重要组成部分。根据本法第61条第2 款、第3 款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

1993年颁布实施的《公司法》第45条规定，董事长为公司的法定代表人。赋予董事长特定的业务执行权和决策权，确立了法定代表人作为一个法定常设机关的地位。2005年《公司法》修订，第13条规定扩大了公司法定代表人的人选范围，包括经理和执行董事都可以担任法定代表人。这一修改内容表明了公司法回归公司意思自治的精神和方向，让公司在一定范围内自行决定代表人的设置。

对于未设董事会或者执行董事的营利法人，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。例如，非公司形式的国有企业和集体所有制企业法人不设董事会和执行董事，企业法人章程规定的主要负责人通常是厂长（经理）。《全民所有制工业企业法》第45条规定，厂长是企业的法定代表人。《城镇集体所有制企业条例》第31条规定，集体企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。法人章程规定的主要负责人对内行使执行机构的职权，行使召集权力机构会议，决定经营计划和投资方案，决定内部管理机构的设置以及法人章程规定的其他职权；对外代表法人从事民事活动，行使职权。

【审判实践中应注意的问题】

对于公司的法定代表人是否应为一人，公司章程是否能够对此作出任意性规定，存在不同意见。一些专家、学者认为，从国际上看，多数国家和地区都允许多人对外代表公司，一些国家规定公司应当通过章程、股东（大）会决议或董事会决议确定公司对外代表人。也有一些部门、专家担心，设定多个法定代表人可能在实践中造成混乱，会改变我国多年来已形成的交易习惯，给不法分子欺诈公司及交易相对人提供可乘之机。如果采取多元制，则会产生大量的无权代表的情形，这可能会损害交易相对人的合法权益。本条规定表明，在我国，法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，至于究竟由谁担任，则由公司章程根据本公司具体情况规定。