第八百六十一条

第八百六十一条

委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

【条文主旨】

本条是关于履行技术开发合同产生的技术秘密的归属和分享的规定。

【条文理解】

技术秘密，是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。技术秘密包括各种设计资料、图纸、工艺流程以及材料配方等技术资料，也包括专家、技术人员、工人掌握的不成文的经验知识和技巧。本条所称的技术秘密成果的使用权、转让权和收益的分配，是指当事人依据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让技术秘密成果和获取收益的权利。使用权是指以生产经营为目的自己使用或者许可他人使用技术秘密成果的权利；转让权是指向他人让与技术秘密成果的权利；收益的分配是指获取收益的权利。

委托开发或者合作开发合同的当事人可以在合同中约定，因履行技术开发合同产生的技术秘密的使用权、转让权的归属以及收益的分配办法。如果当事人没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利前，当事人各方对技术秘密都有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人在向委托人交付研究开发成果前，不得擅自将研究开发成果转让给第三人。

【审判实践中应注意的问题】

在实践中，对于技术秘密的归属和分享要注意以下几个问题：

第一，当事人没有约定或约定不明确的，依据本法第510条规定确定，仍不能确定的，如果没有相同技术方案被授予专利，双方均可不经对方同意而自己使用或以普通许可的方式许可他人使用，并独占由此所获收益。

第二，合作开发合同中，如果约定研究开发成果归一方所有时，该当事人可约定将由此获得的收益适当补偿其他各方当事人；如果约定向第三方转让该技术秘密的，须各方协商一致，由此取得的收益由各方合理分享。

第三，委托开发的研究开发方在向委托方交付研究开发成果前，不得擅自将研究开发成果转让给第三人。如果涉及技术成果的保密问题，当事人应当遵守合同约定的保密义务和使用范围。即使合同终止后，也不影响保密约定的效力，但约定保密事项已经由第三人公开的情形则除外。

此外，实践中对如何理解“当事人均有使用和转让的权利”，曾经争议很大。第一种意见认为，在有关成果的使用权、转让权不能明确界定的情况下，该成果应属当事人共有。根据财产共有理论，共有人不能擅自处分共有财产，但考虑到技术可以同时为多主体使用的特点，应当将“当事人均有使用和转让的权利”限定为当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。第二种意见认为，只要不是将整体权利让与他人，就应当允许。第三种意见认为，无须争议使用权和转让权的具体内涵，法律未限制共有人转让，则双方均可转让，因为技术秘密可以同时为多个主体拥有的性质允许存在多次转让。《技术合同司法解释》第20条最后基本采纳了第一种意见。因为在同一研究开发项目中形成同一技术秘密只能有一项转让权，不可能有两项或两项以上的所有权性质的权利，不可能由当事人作超过一次以上的转让；对同一开发项目产生的同一技术秘密虽然可以同时存在多个使用权，但即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。为了避免权利冲突，必须将这种权利限于自己使用和发放普通实施许可。当然这种普通许可的次数并无限制，可以是一个以上的普通许可，共有人在这一点上也是享有平等交易机会的。第二种意见虽然考虑到了整体让与不符合财产共有理论，但并未解决因发放独占或排他许可证可能产生的权利冲突问题。第三种意见虽然注意到了技术秘密占有的特殊性，但将第三人独立开发而拥有同样的技术秘密与从同一权利来源受让取得技术秘密相混淆，同样不能避免共有人之间的权利冲突。《技术合同司法解释》相对从宽解释了因委托开发或者合作开发而享有技术成果实施权的当事人的权利，规定了可以视为“自己实施”的情形。

《技术合同司法解释》第21条规定，技术开发合同当事人依照法律的规定或者约定，有自行实施专利或使用技术秘密成果的权利，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。这主要是考虑技术开发市场中确有一些当事人虽享有实施权却不具备自己独立实施的条件，导致当事人之间利益失衡，也影响到技术的转化、应用和推广，故将发放一个普通实施许可视为是当事人自己实施。实践中需要注意以下四点：一是这种权利是针对因委托开发或者合作开发而直接对技术成果的产生作出贡献的当事人。二是“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”，应当理解为在本质上是除自己之外仅有一个主体进行或者参与实施，即许可一个法人、其他组织或者自然人实施，或者与一个法人、其他组织或者自然人合作实施或者通过技术入股与之联营实施，不能是超过一个以上许可证的实施。就同一标的技术与两个或者两个以上法人、其他组织或者自然人分别合作实施或者入股联营的，不属于“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”。三是技术开发合同当事人依法或者依约对开发完成的技术成果所获得的专利权为共有时，对实施该专利的方式和利益分配办法约定不明也不能补充协议的，当事人均可以自己实施专利。四是参照《技术合同司法解释》第20条规定精神，当事人对自己实施或者视为自己实施所获利益享有独占权。

基于基本相同的考虑，同时也为了防止受让人垄断技术和滥用权利，保障让与人保留的自己实施权的实现，《技术合同司法解释》第27条对排他实施许可合同让与人的“自己实施”也作出了与《技术合同司法解释》第21条大致相同的规定。对于专利实施许可合同受让人或者技术秘密转让合同取得使用权的受让人，未经许可人同意，不仅无权擅自再许可他人实施，即使是与他人合作实施、使用或者入股联营的，也都会构成本法第873条规定的擅自许可行为。因为作为被许可人，其在受让技术时就应当预见到自己能否独立实施。