第七百九十三条

第七百九十三条

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

【条文主旨】

本条是关于建设工程施工合同无效的处理的规定。

【条文理解】

本条是此次《民法典》编纂新增条文。

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……”建设工程施工合同的履行与一般合同相比，具有明显的特殊性，工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。本条第1款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收合格的处理规则，即可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；第2款、第3款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收不合格的处理规则。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。发包人可以要求承包人承担修复费用。承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能毁掉重新进行建设，承包人自然没有请求折价补偿的权利。对于因工程不合格而造成的损失，依法应按照过错原则承担。因向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务，故通常情况下，造成质量不合格的原因是承包人的过错，但实践中也经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，如提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准等。所以，对于工程质量不合格的问题，应分清原因，按照过错程度，由过错方依法承担相应责任。这样处理，符合公平原则和按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

本条来源于《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

《建设工程施工合同司法解释》出台于2004年10月，施行于2005年1月1日。最高人民法院在制定《建设工程施工合同司法解释》征求意见的过程中，对于无效建设工程施工合同的处理如何适用法律，社会各界存在不同观点。（1）关于工程经验收合格后，合同是否应当认定有效。一种观点认为，工程质量是建设工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》等行政法立法的主要目的，建筑物的质量标准高于建设工程施工合同的效力标准，故建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜认定无效。反对的观点认为，虽然在建设工程施工合同当中，工程质量是处于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相关法律规范所保护，但是，法律并没有明确规定，在建设工程施工合同当中，以工程质量是否经验收合格作为合同是否有效的必备要件。仅从《建筑法》的立法目的考虑，将工程质量是否经验收合格作为建设工程施工合同是否有效的唯一必备条件，与《合同法》的规定不符，且容易造成在结果上鼓励建筑市场中不规范经营行为的发生，不利于规范建筑市场秩序。因此，建筑工程质量是否经验收合格只能涉及承发包双方如何结算工程款的问题，而不能因此导致合同效力的变化。（2）关于合同无效的折价补偿问题。对于合同无效，工程经竣工验收合格，发包人按照何种标准对承包人予以折价补偿问题。征求意见中也出现了几种意见。第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人应当返还承包人建设工程的造价成本；造价成本与合同价款的差价为损失，按照过错原则承担责任。理由是当事人不能依据无效合同取得利益，发包人只能按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。造价成本与合同约定价款的差价作为损失，由双方按照过错责任分担。这样才符合无效合同的特征及无效合同与有效合同的本质区别。对于“造价成本”如何计算，也存在几种观点：第一种观点认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。理由是在国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行政主管部门颁发的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。第二种观点认为，造价成本按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算。理由是建设行政主管部门就计算工程造价成本制订的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。第三种观点认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润和税金，利润和税金为损失。理由是合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取得合同约定的工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同的不得履行性，导致承包人不应取得发包人支付的税金。第二种意见认为：建设工程施工合同确认无效后，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当支持。此种观点的主要理由是，建筑工程经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响建筑工程质量，社会效果较好。

在广泛听取社会各界意见后，最高人民法院最终在《建设工程施工合同司法解释》中规定：建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。主要是基于以下两个方面的考虑：一是就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的出发点和主要目的。《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别，参照合同约定支付工程款，虽然与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但这种处理方式有利于保障工程质量。二是建筑市场中关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，撇开合同关于工程价款的约定，很难确定一个公平公正的折价补偿标准。按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定，势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，延长案件审理期限，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。同时，我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照上述两种标准折价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的。同样道理，如果合同无效，承包人只能主张合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金，也不合理。建设工程的价值是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，容易导致矛盾激化。参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，可以平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷，也有利于规范建筑市场秩序，保护建筑工人的合法权益，维护社会稳定。

对于合同无效、工程经验收不合格的建设工程施工合同纠纷如何处理，最高人民法院在制定《建设工程施工合同司法解释》征求意见的过程中，也收到了不同的意见。一种意见认为，按照《建筑法》和《合同法》的规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用。对于未经验收合格的工程，不得交付使用。因竣工验收不合格的工程，无法交付，发包人无法使用，导致合同目的无法实现，发包人可以不支付工程价款。按照这种意见来处理案件，可能造成的后果是，发包人不用支付对价即可以接受建设工程，如果建设工程具有利用价值，发包人依据无效合同取得利益，而承包人不能依据其投入得到相应的报酬，双方的利益不平衡，损害了承包人利益，不符合民法的公平原则，容易激化矛盾。且由于发包人不用支出即可取得建设工程，易导致发包人对已取得的建设工程产品价值不珍惜，轻易决定对接受的建设工程铲除重新进行建设。如果工程经过修复可以达到验收条件，具有使用价值，轻易铲除也会造成社会资源的浪费。另一种意见认为，不论工程是否验收合格，按照无效合同的处理原则，工程都要交付发包人，故而发包人应当就接受的工程支付承包人工程款。这种意见导致如果工程确实无法修复，不再具有使用价值，损失就完全由发包人承担，不符合公平原则。

在充分研究各种意见之后，最高人民法院最终在《建设工程施工合同司法解释》当中规定，以建设工程修复后是否经竣工验收合格作为承包人请求支付工程款的前提条件，建设工程修复后经竣工验收合格的，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款；发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。建设工程无法修复或者修复后经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。这样规定，具有充分的法律依据。《合同法》第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”根据上述法律规定可以得出，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或者基于双方丧失合作基础的情况，发包人与承包人均同意由第三人进行建设工程的修复工作时，发包人可以要求承包人承担修复费用。这种做法可以避免社会资源的浪费，平衡当事人之间的利益，使案件的审判结果达到较好的社会效果。修复后的建设工程经竣工验收仍然不合格的，建设工程已经失去价值，只能铲掉重新进行建设，承包人要求支付工程款的，不应予以支持。这样的规定，可以严格制裁违法行为，保证工程质量，促进建筑业市场的健康有序发展。

《建设工程施工合同司法解释》自2005年1月1日实施以来，至今已15年，人民法院依据上述两条司法解释规定审判了大量无效建设工程施工合同纠纷案件，取得了良好的法律效果和社会效果。建设工程施工合同无效，只要工程质量合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的观点已成为建筑领域的一项基本规则，为社会各界所接受。实践证明，上述两条司法解释的规定是符合建筑市场实际的。正是基于这样的背景，此次《民法典》编纂，吸收了上述两条司法解释的规定，合成本条规定。需要注意的是，本条对《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定作了改变。一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是将“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。《建设工程施工合同司法解释》关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，准确适用本条，需要注意以下几个问题：

一、准确认定建设工程施工合同无效的情形

无效合同是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”建设工程施工合同效力是关系诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，是法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中必须审查的问题，无论当事人在诉讼中是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。

由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，《建筑法》《招标投标法》等多部法律、行政法规都对建设工程合同进行规制，其中包含了大量的强制性规定。但是，建设工程施工合同当事人违反法律、行政法规强制性规定的，并不必然导致合同无效，只有违反了效力性强制性规定的，才会导致合同无效。为了在审判实务中准确把握和认定建设工程施工合同效力，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》中列举了建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种：（1）因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为：①建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的；②必须进行招标而中标无效的。（2）因违反建筑领域资质管理规定而无效。具体为：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，但是超越资质等级的承包人在工程竣工前取得相应资质等级的除外；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的“挂靠”。（3）因非法转包或支解发包、违法分包而无效。具体为：①承包人承揽工程后非法转包工程的；②承包人承揽工程后违法分包工程的。（4）因违反工程建设审批手续而无效。即未取得建设工程规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得的除外。

除了上述司法解释规定的建设工程施工合同无效的情形，审判实践中还要注意两种合同无效的情形：一是根据《招标投标法》第41条第2项规定，中标价低于建设工程成本的中标合同无效。二是根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。

应当说明的是，上述情形并未穷尽建设工程施工合同无效的情形。实践中，在上述情形之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规范，也应当认定合同无效。此外，依据《民法典》第153条、第154条、第146条规定，建设工程施工合同违背公序良俗的，双方当事人恶意串通、损害他人合法权益的，双方当事人意思表示虚假的，均应认定为无效合同。

二、严格把握工程质量是否合格这个标准

依据本条规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应根据《民法典》第799条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第61条第2款对此也有规定。建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把工程质量是否验收合格作为重点予以审查。通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的认可具有权威性，应在案件审理中予以认定。审判实践中，对于未经验收的工程以及质量产生争议的工程，可以通过司法鉴定方式查清并认定工程质量是否合格。

三、准确认定不合格工程是否能够修复

在审判实践中，承发包双方因为纠纷的产生，矛盾加大，对于建设工程经竣工验收不合格的，经常出现承包人不愿继续承担建设工程的修复义务，进行修复工作，发包人也不愿承包人再继续进行建设工程的修复工作。如果双方均同意不再由承包人进行修复工作，如何对工程质量进行认定，并对案件作出处理？笔者认为，在承、发包双方均同意不再由承包人继续建设工程的修复工作的，首先要看建设工程存在的质量缺陷是否可以通过修复解决。对于建设工程存在的质量缺陷是否能够修复，先看当事人对这一问题的态度，如果双方当事人从建筑业的国家质量要求及行业质量要求的角度，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以修复，那么，人民法院可以根据法律规定，对此予以认定，按照发包人支付承包人工程价款、承包人负担工程的修复费用的方式来处理。如果双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，则要充分考虑到建筑工程质量问题的专业性，委托专业部门进行质量鉴定，以鉴定的结果作为人民法院认定的依据。

四、关于建设工程施工合同无效造成的损失赔偿问题

依据《民法典》第157条规定，合同被依法确认无效后，当事人除了承担返还财产或者折价补偿的责任以外，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为了依法妥善处理建设工程施工合同无效引发的损害赔偿问题，统一裁判尺度，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中对合同无效引发的损害赔偿的举证责任及损失认定作出了明确规定。该解释第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”审判实务中适用该条司法解释规定，需要注意以下几点：

（一）准确把握合同无效引发的损害赔偿责任的性质和构成要件

关于合同无效引发的损害赔偿责任的性质，通说认为，系缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。一方当事人要求对方赔偿因合同无效造成的损失，应当满足以下构成要件：

1.有损害事实存在或者有损失发生

合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，而缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。因为无效合同的处理以恢复原状为原则，不应当赔偿期待利益，且可得利益损失较难确定，如纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。实际损失也不包括工程欠款利息。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。因此，利息不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任。

2.当事人具有过错

这是当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。就建设工程施工合同来说，当事人的过错一般应根据造成合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查，对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错；又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理建设用地规划许可手续的，发包人应承担主要责任，承包人负次要责任；等等。

3.过错与损失之间具有因果关系

合同无效赔偿中的因果关系是指一方当事人的违法行为与另一方当事人的损害结果之间具有必然的因果联系。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的行为二者之间具有因果关系。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。实践中，确定损失与过错之间的因果关系，对过错范围的认定，既包括当事人对无效合同的订立存在过错，也包括在履行合同过程中当事人对诚信原则存在违反的过错。

（二）损失大小可参照合同约定的方式确定

建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。因此，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程价款的处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定来确定赔偿损失的数额，即在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。同时，参照合同约定内容来确定实际损失大小，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。

（三）准确把握当事人请求赔偿的损失范围

承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。（2）停工、窝工损失。因发包人原因导致承包人停工、窝工的，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括发包人没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。当然，发包人出现上述情形，承包人也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因承包人原因导致的损失扩大部分，承包人无权要求赔偿。此外，对于多种原因造成工程停工、窝工，难以分清双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。这样，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。

发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出的费用。主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。（2）工期延误所造成的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常发包人和承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。在发包方损失确实存在且又难以举证的情形下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错情况，确定损失责任分担。（3）工程质量导致的损失。因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。（4）其他人身财产损失。主要是《民法典》第802条规定的损失，即因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，发包人有权要求承包人承担赔偿责任。

五、挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任

没有建筑施工资质的单位和个人（挂靠人）借用有资质的建筑企业（被挂靠人）名义签订的建设工程施工合同无效。在此种合同无效的情形下，发包人要求赔偿合同无效所导致的损失，应当向谁主张，由谁承担责任，如何承担责任，现行立法没有作出明确规定，理论界争论较大，各地法院对此的认识和做法也不尽相同。一种观点认为，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。另一种观点认为，应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。为了解决这一问题，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中作出了明确规定。该解释第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”审判实务中，理解和适用该条司法解释规定，需要把握以下几点：

（一）挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是侵权责任

《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程施工合同司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”挂靠人与被挂靠人就质量问题对发包人承担连带赔偿责任，该责任的性质是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。因为，挂靠人借用资质签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，自始无效，在合同无效的情况下不存在违约责任。同时，质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，因此挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础显然也不是缔约过失责任。

在借用资质合同无效的情形下，发包人主张质量以外因合同无效导致的损失，挂靠人与被挂靠人承担责任的性质仍然属于共同侵权责任，因为挂靠人借用资质导致施工合同无效给发包人造成损失，可以归属于被挂靠人与挂靠人共同对发包人实施侵权行为造成损害的情形。根据《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，挂靠人与被挂靠人应当就其共同侵权行为对发包人承担连带赔偿责任。具体来讲，在借用资质的法律关系中，挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权行为的构成要件：（1）出借资质的被挂靠人向借用资质的实际施工人实施了借用资质的违法行为。（2）挂靠人与被挂靠人在主观上存在过错，挂靠人没有相应施工资质借用他人资质，被挂靠人为了追逐利益，违法同意他人借用其资质承包工程。挂靠人与被挂靠人均明知行为非法，因此都存在主观过错。（3）被挂靠人与挂靠人的借用资质行为与给发包人造成的损失之间存在法律上的因果关系。

（二）发包人对损失与借用资质之间的因果关系负有举证责任

根据“谁主张，谁举证”的证据规则，发包人要求挂靠人与被挂靠人赔偿因借用资质而产生的损失，其应当承担举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。其中对于工程质量举证难度较小，因《建筑法》第66条已明确规定，建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不应予以支持，因为尽管挂靠行为为法律所禁止，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。

（三）发包人“明知”挂靠人借用资质的，也应承担相应责任

发包人“明知”挂靠人借用资质的情形主要有两种：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的。对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在知道挂靠后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后知道挂靠人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，应就扩大的损失承担相应责任。