第七百九十一条

第七百九十一条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【条文主旨】

本条是关于建设工程合同发包、承包和分包的规定。

【条文理解】

本条基本沿袭了《合同法》第272条的规定，仅将第1款中的“肢解”改为“支解”，“几个”改为“数个”。

一、承包合同的类型

建设工程合同根据签约主体和承包人承包的工作内容分类，可以分为总承包合同、单项工程承包合同、分包合同。

总承包合同是发包人就建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，而与其订立的建设工程合同。建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”，由总承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格的建设工程。工程总承包是国内外建设活动中多有使用的发承包方式，它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。在建设工程的发承包中采用总承包方式，对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，更具有明显的优越性，也符合社会化大生产专业分工的要求。

单项工程承包合同，是相对总承包合同而言的，也称承包合同，是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人而签订的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段实施直接的监督管理。

分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人而签订的合同。建设工程的工程量通常都比较大，工期相对较长，允许工程分包，一是可以弥补一些承包人在设备、资金等方面的不足；二是对承包人来说，可以分散风险，降低成本；三是对专业性较强的工程建设任务，承包人可以借助技术实力雄厚的分包商来保证工程质量。

二、工程分包的特别规定

工程分包应当符合以下条件：（1）分包人应当具有承担相应分包工程建设的资质。总承包人与勘察、设计、施工承包人不能将工程分包给不具有相应资质条件的单位或个人。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：①有符合国家规定的注册资本；②有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；③有从事相关建设活动所应有的技术装备；④法律、行政法规规定的其他条件。从事工程建设活动的勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。（2）分包工程必须经过发包人的同意。发包人与承包人可以在承包合同中约定哪些工程可以分包，也可以在合同签订后另行明确。该规定可以防止总承包人和勘察人、设计人、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人。（3）工程建设项目只能实行一次分包，分包单位不得将其承包的工程再分包。分包单位承包的工程通常都是专业技术相对较强的某一方面工作任务，如允许再分包，一方面，不利于施工计划安排和现场管理，导致施工秩序混乱，出了问题，难以分清责任；另一方面，因层层分割利润，可能导致再分包的承包人为了降低施工成本、获取最大利润而偷工减料，从而难以保证工程质量。（4）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。建设工程的主体结构是工程的核心和关键，主体结构部分质量合格是保证工程整体质量的基础，主体结构部分通常也是工程投入最多、施工技术难度最大的部分，因此，法律规定承包人不得将工程主体结构部分分包给第三人施工。

分包人就其分包的工程与总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人向发包人承担连带责任。在承包与分包相结合的承包形式中，存在承包合同与分包合同两个不同的合同关系。承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人之间订立的合同，总承包人与勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人与勘察人、设计人、施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分包给他人，总承包人及勘察人、设计人、施工承包人也要对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人或勘察人、设计人、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，本条适当地加重了分包人的责任，即分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人和勘察人、设计人、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

三、严禁对建设工程进行支解发包、转包（支解分包）

其一，支解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人的情形。建设工程的发包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程支解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。因为如果允许发包人将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，将会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。如何确定建设工程是否应当由一个承包人完成，应按工程性质和技术联系来判断，如对一幢房屋的供水管线，发包人就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位。对一幢房屋中的供水管线和空调设备的安装，尽管都属于同一建筑的设备安装，但因各有较强的专业性，发包人可以将其分别发包给不同的承包人。

其二，转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。支解分包是转包的一种方式，是指承包人将其承包的工程划分成若干部分，分别转给他人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给第三人，承包人仍然要完成工程的部分建设任务，包括工程主体结构部分。法律之所以规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，是因为：（1）转包行为具有很大的危害性。实践中，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由一些不具备相应资质条件的包工队施工，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（2）承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，这是法律所不允许的。（3）禁止建设工程的转包，在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定，除经发包人书面同意外，建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。因此，本条关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行做法相一致。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中适用该条，应当注意以下几个问题：

一、转包、违法分包的建设工程合同无效

本条规定禁止总承包人与勘察、设计、施工承包人转包、违法分包建设工程，该规定属于效力性强制性规定，对于当事人违反本条规定，非法转包、违法分包而签订的建设工程合同，应当依法认定无效。《建设工程施工合同司法解释》对此也有明确规定。该解释第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。

二、具有劳务作业法定资质的主体签订的劳务分包合同有效

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的行为。劳务作业分包人既可以是总承包人、承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人、承包人的同意。住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”由此可见，劳务作业分包人也必须具备相应资质才能与总承包人、专业承包人订立劳务分包合同。劳务分包既不是转包，也不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设，劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程支解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止，分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包的承包人亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定就劳务分包作业对劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。总之，劳务分包合同属于建设工程施工合同，但其与转包和专业工程分包合同明显不同。为了防止审判实务中将劳务分包当作非法转包或违法分包来对待，《建设工程施工合同司法解释》对此作了明确规定，该解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

三、发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起工程质量诉讼

《建设工程施工合同司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里的“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，是为了区别总承包人、承包人、分包人等作为合法合同主体的施工人而设的特定概念。该条司法解释虽然是从程序法的角度规定发包人因工程质量提起诉讼可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告，但其实质还是由发包人与总承包人、分包人、实际施工人之间的实体法律关系所决定，即总承包人、分包人、实际施工人应就其施工部分工程质量对发包人承担连带责任。总承包人、分包人对发包人就其施工的工程质量承担连带责任是法律明确规定的，除了本条规定（《民法典》实施前为《合同法》第272条规定）外，《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》也有相同的规定。实际施工人就其施工的工程与总承包人、分包人就其施工的部分工程质量对发包人承担连带责任的法理基础是转包、违法分包合同无效，双方应当根据过错对合同无效导致的损失承担赔偿责任。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”此次《民法典》编纂，吸收了《合同法》第58条规定的内容。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，而实际施工人（转包的承包人和违法分包的承包人）明知违法还与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，故依据《民法典》第157条规定，实际施工人应就其施工部分工程质量与总承包人共同向发包人承担过错赔偿责任。《建筑法》对此也有明确规定。《建筑法》第67条规定，承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。应当注意的是，因为总承包人和分包人之间的分包合同具有合法性，故二者就分包工程出现质量问题，对发包人承担的连带责任，在法律性质上属于违约责任；总承包人与实际施工人之间的转包合同或分包合同是违法的，故二者就转包工程或者违法分包工程对发包人承担的是连带赔偿责任，在法律性质上属于侵权责任。

四、实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但是，实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因（包括发包人的原因或转包人、违法分包人自身原因）受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，最高人民法院在2004年出台的《建设工程施工合同司法解释》中突破了合同相对性，规定了实际施工人可以直接向发包人主张权利。该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”总的来说，该条司法解释规定对于保护建筑工人权利，解决曾经普遍存在的建筑行业拖欠农民工工资问题，发挥了十分重要的作用，在审判实践中取得了良好的法律效果和社会效果。但是，适用当中也出现了一定的问题，主要是有的法院并未查明发包人欠付承包人的工程价款情况，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，导致执行中发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定。为了解决这一问题，2018年出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》对《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定进行了修正。《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定与《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的不同之处在于：一是将“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”；二是增加判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的条件，即应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。审判实务中判决发包人对实际施工人承担责任，要注意两个前提条件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权。二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。实际施工人向发包人主张权利，源自于承包人对发包人享有的债权，该债权在承包合同有效的情况下是工程款请求权，在承包合同无效情况下是参照合同约定的工程价款的折价补偿请求权。如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，则承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，实际施工人也就不能向发包人主张权利。

实际施工人除可依据上述司法解释规定突破合同相对性向发包人主张权利，还可以依据《民法典》第535条第1款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定（源于《合同法》第73条规定），突破合同相对性向发包人主张权利。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》也有明确规定，该解释第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依据上述法律和司法解释规定，实际施工人以行使代位权方式向发包人主张权利需要具备以下几个条件：第一，实际施工人完成的建设工程质量合格。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格，其对转包人、违法分包人就不享有合法债权，其自然就不能行使代位权。第二，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。具体为：一是转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。二是转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。三是转包人或者违法分包人对发包人享有具有金钱给付内容的债权。该债权包括转包人、违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，也包括其他债权。四是转包人或者违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权已经到期。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。五是转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权。六是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。第三，转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。