第六百九十七条

第六百九十七条

债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

【条文主旨】

本条是关于债务转移（债务承担）和债务加入对保证人的保证责任发生何种影响的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法司法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”

将本条第1款规定与前述《担保法》和《担保法司法解释》的规定相比，其实质内容没有修改。

本条第2款是新增加的内容。

二、本条理解

债务转移，又称债务承担，是指在不改变债务内容的情况下移转债务，由第三人承担原债务人的全部债务或者部分债务。传统民法理论认为，债务承担可以分为并存的债务承担和免责的债务承担：所谓免责的债务承担，是指第三人代替原债务人成为新债务人，即原债务人的全部债务转让给新债务人，原债务人免除其全部债务；所谓并存的债务承担，即第三人成为连带责任人，与原债务人共同承担债务。本条规定的原理在于：一方面，保证人承担保证责任一般以债务人不履行债务或者发生约定的情形为前提，因此，债务人的财产状况直接关系到保证人应否承担保证责任以及清偿后的追偿权能否实现的问题。在主债务转让的情形，新的债务人是否具有清偿能力将直接影响保证人保证责任的承担。即便新的债务人具有清偿能力，如果其不履行债务，甚至逃避债务，保证人仍应承担保证责任。另一方面，保证人一般是基于其与债务人之间的人身信赖关系而提供保证担保的，保证人是基于对原债务人的信任而提供担保，但其与新债务人之间通常并不存在信任关系。因此，债务人转让债务应当获得保证人的书面同意。书面同意实际上表明保证人认可了该债务转让行为，并表明其愿意对该债务的受让人承担保证责任。如果债务人转让债务未经保证人书面同意，则保证人对转让的部分不再承担保证责任。本条第1款的含义是免责的债务承担。这里的免责的债务承担，即包括全面免责，也包括部分免责。传统民法理论指的是全部免责。

并存的债务承担，又可称为第三人加入债务。由于第三人加入债务，原债务人还是当然的债务人，因此，保证人的权益不仅没有受到任何损害，反而因第三人加入债务有可能增加债务人的履约财产，最终使保证人的责任减轻。即使加入的第三人没有任何财产，也不会给保证人带来不利影响。因此，本条规定：第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

【审判实践中应注意的问题】

《民法典》第697条强调保证人书面同意，就强调该行为为要式法律行为。因此，保证人口头同意的，不能认为保证人已经同意债务人部分或者全部转让债务。

注意本条第1款的例外规定，即“但是债权人和保证人另有约定的除外”。换言之，如果债权人和保证人的书面合同约定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，可以不用取得保证人书面同意。虽然本条这样规定，但实践中应该鲜有这样的例外约定，因为这实际上意味着保证人几乎要承担全部保证责任，而且很可能出现主合同的债务人没有任何履约能力的情形。