第六百八十九条

第六百八十九条

保证人可以要求债务人提供反担保。

【条文主旨】

本条是关于保证人要求债务人提供反担保的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

将本条与《担保法》第4条的规定相对比，发现本条与《担保法》第4条的规定只有文字表述上的修改，但实质内容没有变化。

二、反担保的概念和特征

所谓反担保，是指债务人或者第三人向担保人作出保证或者设定物的担保，在担保人因履行债务或者承担责任而遭受损失时，向担保人作出清偿。反担保是与本担保相对应的概念。在反担保中，与反担保相对应并作为设定反担保前提的担保称为本担保。本担保中的担保人称为本担保人，而反担保中的担保人称为反担保人。关于反担保，《民法典》还有一处有规定，即物权编中的第387条第2款：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”可见，反担保要适用《民法典》物权编和其他法律的规定。

反担保的主要功能是为了保障担保人追偿权的实现。担保人为债务人承担担保责任之后，其对债务人享有追偿权，为了保障这种追偿权的实现，就有必要设立反担保。反担保可以适用于各种担保形式，不管是人的保证还是物的担保，担保人都可以要求债务人提供反担保。反担保与本担保并不存在本质的差异，其担保的类型、设立条件、效力等方面基本上是相同的。因此，比较法上一般未对反担保作出特别规定。为了保障反担保的正确适用，《担保法》《物权法》都对反担保作出了规定。《民法典》延续这一做法，对此仍加以规定。

反担保和本担保也存在一定区别，主要表现在：

一方面，设立目的不同。反担保的设立是为了使担保人的追偿权得以实现，其宗旨在于保障担保人的追偿权。而本担保的设立是为了担保主债权的实现。

另一方面，适用范围不同。本担保的适用范围要远远大于反担保的适用范围。但《民法典》第387条第2款关于反担保的适用范围没有作出明确规定，《担保法司法解释》限定为保证、抵押或者质押。这就是说，在留置等法定担保物权中，不可能产生反担保，而只能在约定担保中才能产生。关于留置是否可以适用反担保，学界存在不同的观点。否定说认为，留置权是依据法律规定而直接产生的，所以，不可能产生反担保的问题。肯定说认为，虽然留置权本身是法定的，但反担保可以是约定的，因此，在留置的情况下，也可以设立反担保。通说认为，在留置等法定担保物权中，不可能产生反担保，其只能在约定担保中产生。由于留置权属于法定担保物权，它是因为特定事实的出现而产生的，当事人无法预见其担保责任的承担，所以也不可能以约定反担保的方式对其追偿权的实现作出事先的安排。此外，反担保所担保的是担保人的追偿权，而留置权中的留置物往往是债务人的，一般不存在追偿的问题，自无反担保的必要。《担保法司法解释》第2条规定，反担保可以适用于保证、抵押和质押，但并没有规定可以适用于留置。显然，我国司法实践是不允许以留置作为反担保的方式的。

三、反担保的成立条件

（一）反担保以本担保的存在为前提

此处所说的本担保，是指由债务人以外的当事人为本债权债务合同的债权提供的担保。之所以要以本担保的存在为前提，是因为反担保设立的目的就是保障本担保人追偿权的实现，如果没有本担保，就不存在反担保。

反担保与本担保的关系是十分复杂的。由于反担保设立的目的就是为了保障本担保人追偿权的实现，因此，本担保是反担保存在的前提和基础。本担保不成立，反担保也不成立。但有学者认为，对于反担保的性质应当具体分析。一般情况下，反担保责任是以本担保责任的承担为前提，如果本担保无效，就不发生本担保责任的承担，也就不产生追偿权，在此情况下，反担保人自然也无须承担担保责任。从这个意义上说，反担保依附于本担保。但反担保毕竟是一种独立的法律关系，它与本担保是两个不同的法律关系。具体表现在：一方面，法律关系的当事人不同。本担保关系发生在担保人和担保权人之间，而反担保关系发生在担保人和反担保人之间；反担保关系只限于反担保人和本担保人两方之间，并不是在债务人、反担保人和本担保人之间存在三方法律关系。另一方面，担保的范围不同。本担保担保的主要是主债权等权利的实现，反担保人担保的是担保人的追偿权，只要本担保人承担了一定的责任，反担保人就要对这种责任的承担负担担保责任。而本担保人承担的责任既包括履行责任，也包括赔偿责任，在合同无效后，本担保人的履行责任已不复存在，但并不免除其应负的赔偿责任，在此情况下，反担保责任也不应当免除。正是从这个意义上说，反担保的责任又有一定的独立性，不完全依附于本担保。

（二）提供反担保的主体不限于债务人，还包括债务人以外的其他人

债务人充当反担保人时，只能提供物的担保，不能将保证作为反担保的形式，因为此时债务人本身不能作为保证人，其以保证作为反担保形式作为反担保人毫无实际意义，因为债务人本来就应当以其责任财产对担保人承担责任。如果反担保人是债务人以外的其他人，则其不仅可以提供物的担保，也可以提供人的保证。在原担保关系中是担保人的，在反担保关系中就成为被担保人。如果原担保人是债务人以外的其他人，在反担保中，他们将成为被担保人。

反担保既可以设立人的保证，也可以设立物的担保；既可以产生合同关系，也可以产生物权关系。不管是何种形式，都可以由当事人作出选择。根据反担保所采取的形式，反担保可以分为三种类型：（1）求偿保证。它是指担保人在作出担保之后，担保人与反担保人之间约定，由反担保人以自己的财产和信誉确保担保人对债务人追偿权的实现。此种担保中的反担保人只能是债务人以外的第三人。（2）求偿抵押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以其财产作抵押，确保担保人追偿权实现的一种反担保。（3）求偿质押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以自己的财产提供质押，以确保担保人追偿权的实现。无论采取何种方式，都是为了保障追偿权的实现。当然，如果当事人没有特别约定追偿权的范围，则应当认为与追偿权的行使有关的所支出的所有费用都属于反担保所担保的范围。

（三）反担保的请求人为提供担保的第三人

因为第三人为债务人提供担保以后，可能因债务人的财产状况不佳而无法实现追偿权，因而才有必要要求债务人提供反担保。

（四）反担保必须采取书面形式

根据《民法典》的规定，本担保都要求采取书面形式，因反担保性质上仍然是担保，因此反担保也应当采取书面形式。

【审判实践中应注意的问题】

一、反担保适用《民法典》关于担保的规定

虽然本条没有对反担保的法律适用作出规定，但《民法典》物权编中的第387条第2款作了这样的规定。相同的制度，相同的法理，应当适用相同的法律规定。既然《民法典》物权编对反担保的法律适用作出了规定，保证合同中的反担保当然也应当参照适用。

二、在为保证人设立的反担保领域，《担保法司法解释》第2条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第2条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”《民法典》本条规定的“债务人提供反担保”，既可以是债务人自己提供，也可以是债务人委托他人提供。因此，笔者认为，司法解释该规定的精神应当继续适用。不过，从另一方面看，这是不言自明的，所以，今后最高人民法院在制定有关担保的司法解释时，该内容可以不再规定。

三、《担保法司法解释》第9条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”该条是对担保人在担保合同无效情况下承担的责任如何向债务人或者反担保人追偿的规定。

担保人在担保合同有效时承担责任后可以向债务人追偿。有反担保人的，担保人还可以要求反担保人承担反担保责任。但是在担保合同无效的情况下，担保人承担的是民事赔偿责任，担保人在承担责任后是否可以向债务人追偿或是自行承担？有反担保人的，反担保人如何承担责任？该条司法解释认为，无效担保的担保人在因过错承担了民事赔偿责任后，担保人可以向债务人进行追偿或者要求反担保人分担责任。该司法解释起草者的理由在于，无论是有效担保还是无效担保，债务人均为最终责任人，有其他责任人的，如反担保人的，担保人的责任还可以向反担保人分化。无效担保的担保人所承担的责任，性质上属于缔约过失责任，担保人承担责任是因为其有过错。《担保法司法解释》第9条规定担保人可以向债务人追偿，开了“过错责任仍得追偿”的先河。对此，司法解释起草过程中也存在争论。主要的反对意见是：过错责任是当事人因其自身的过错而承担的责任，责任应当由其本人消化，不应再向他人追偿。只有代为履行、债务代偿，才存在向最终义务人追偿的问题。承认过错责任可以追偿，不符合过错责任的理论。这种主张有一定的道理，但是《担保法司法解释》没有采纳这种意见。这是因为，担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人。担保人因其允诺承担责任，责任与权利通常不成比例，即便在担保无效时，无效担保人的责任也很可观。如果不允许担保人向债务人追偿，不符合公平原则的要求。作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只是确定一定的代偿责任的根据，担保人承担的责任仍有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。

担保人向债务人的追偿，由于债务人是最终义务人，所有追偿是无条件的。追偿的范围则以担保人已经承担的责任范围为限。至于担保人要求反担保人分担责任的问题，则较为复杂。首先需要确定的是反担保人在什么情况下应当分担担保人的责任，也就是反担保人责任的构成要件；其次是需要确定反担保人分担责任的份额，也就是反担保人的责任范围。根据《担保法司法解释》第9条规定，反担保责任的构成要件是由于反担保人有过错和担保人实际承担了责任两项。反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效，反担保合同也无效，所以，担保人承担的责任是缔约过失责任，反担保人承担的责任也只能是缔约过失责任，反担保人也只在有过错时才有责任。换言之，反担保人如果没有过错，即便担保人有过错，反担保人也不承担责任。至于反担保人的过错情形，应当和担保人的过错情形相同：反担保人明知主合同无效仍为之提供担保或者反担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订作中介等。

担保人相对于反担保人来说，属于债权人，反担保人应当向担保人负责。担保人实际承担了责任是反担保人承担责任的前提和范围。至于反担保人的责任范围，《担保法司法解释》规定以担保人的责任范围为限。该司法解释起草者认为，在这个限度内，反担保人具体承担多大的责任，则视案件的实际情况决定。但担保人承担的责任不宜全部由反担保人承担，因为在无效担保的情况下，担保人和反担保人均因自身过错承担责任，从这个角度出发，反担保人分担担保人所承担的责任比较公平。比如，担保人承担债务人未能清偿部分的1/3 ，反担保人承担担保人所承担的1/3部分的一半比较适合。

《担保法司法解释》第9条第2款规定，无论是担保人向债务人追偿，还是担保人向反担保人要求分担责任，在诉讼程序上，担保人应当“另行提起诉讼”。这是因为，在债权人、债务人、担保人的案件中，不解决担保人向债务人或者反担保人要求追偿或者分担责任的问题，担保人向债务人提出追偿或者反担保人分担责任的诉讼请求也不构成反诉。

我们认为，《担保法司法解释》第9条立足于反担保合同是担保合同的从合同这一基本法理，结论是成立的。因此，《民法典》施行后，《担保法司法解释》第9条的精神应当继续适用。

四、反担保如果约定合同的效力与担保合同无关，其效力如何，民事责任如何承担有一种观点认为，当事人可以在反担保合同中约定，反担保合同的效力可以独立于本担保合同的效力，此种约定也是有效的。因为反担保的目的是保障本担保人的追偿权，只要本担保人有损失，反担保人就负责赔偿，而不管本担保合同的效力如何。也就是说，反担保人承担责任的前提是本担保人的损失，而与本担保合同的效力无关，反担保合同不是本合同的从合同。可见，反担保合同的效力与本担保合同的效力无关。另一种观点则认为，反担保合同是担保合同的从合同，这一性质无法改变，《民法典》第682条对此有明确规定。我们认为，反担保如果约定合同的效力与担保合同无关，该合同效力要看该反担保是否是银行或者非银行金融机构出具的独立保函，如果是，那么根据《独立保函纠纷规定》规定，该合同效力是独立存在的，该约定有效。相反，反担保合同仍然要受合同从属性原则的制约，主合同无效，反担保合同无效。合同无效后的民事责任承担，请参看本书对《民法典》第682条的有关解释与说明。

五、反担保责任何时产生

关于反担保责任何时产生的问题，这首先要看反担保合同的约定，只要约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就是有效的，就得依照约定。但无论反担保合同如何约定，反担保责任产生的前提有一点是可以肯定的，就是担保人一定已经依约代替主债务人履行了合同或者承担了责任，其才能请求反担保人承担反担保责任。