第四百六十九条

第四百六十九条

当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

【条文主旨】

本条是关于合同形式的规定。

【条文理解】

此规定对合同形式采取的是不要式原则。近现代法上，普遍以形式自由作为一般原则，称为不要式原则。唯例外情况下，才需要特定的形式。从历史发展的角度看，合同形式从早期的严格形式主义向近现代形式自由主义的不断变化，即从法定要式主义向不要式主义的变化，越来越多地体现了合同主体的契约自由，以意思自治为原则，最大限度地激发合同主体的主动性、积极性和创造性，鼓励交易，活跃市场经济。但近现代的形式自由主义，并非绝对的形式自由，而是相对的形式自由，法律也要求某些合同的订立必须采取特定形式。

尽管合同形式的自由更利于交易的达成，但为交易秩序和安全的需要，合同的特定形式要求有其重要意义。我国原有的三部合同法，原则上要求合同采取书面形式。后来《合同法》制定时，《合同法》第10条未采用严格的书面形式规则，契合了合同法发展的历史趋势。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”本条规定综合了《合同法》第10条、第11条的规定，体系更加完整。《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”《民法典》总则编的规定，当然适用于其他编的合同行为。故《民法典》对合同形式的规定与《合同法》的规定基本一致，对合同形式，以不要式为原则，以要式为例外。

书面形式是指以文字等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式不仅是合同书、信件这些最常用的形式，其他的有形表现并可以随时调取查阅的形式亦视为书面形式，是适应科学技术的发展变化，对书面形式进行的扩张规定。科学技术的日新月异正在丰富着书面形式的实质内涵，并切实贴近人们的生活，所以此种包容性规定是适应客观规律的。

合同书，指记载当事人的合意内容，并签字盖章的文书。

数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文能够有形地表现所载内容，并可以随时调取，视为书面形式。本条对数据电文形式与《合同法》的规定在内容上基本一致，采取了列举式的方式，包括第2款中的电报、电传、传真以及第3款中的电子数据交换、电子邮件等。这种开放性的规定，也是适应了互联网的发展，未来的载体可能有多种现在无法想象的形式，只要满足书面形式的基本特征，即可视为书面形式。

书面形式的最大优点是有据可查，明确清晰，发生纠纷时举证容易。因此，对于比较重大、不能即时结清的合同，一般采用书面形式。

口头形式，指以语言为意思表示订立合同。往往用于集市的现货交易或者金额不大的其他场合。即时结清的情况下亦采用口头形式。口头形式最大的优点是简单快捷，交易成本低。

其他形式是指当事人未采用书面形式或者口头形式，未明确表示订立合同的合意，但根据当事人的行为或者特定情形可以推定合同成立。

【审判实践中应注意的问题】

未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的特定形式，合同是否成立

作为不要式原则之例外，一些法律规定了合同应当采用特定形式或者当事人约定采用特定形式。如《广告法》第30条规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。《拍卖法》第42条规定，拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。《商业银行法》第37条规定，商业银行贷款应当订立书面合同。《保险法》第13条、《合伙企业法》第4条、《期货管理条例》第24条等都规定采用书面形式。从《民法典》看，第427条对动产质权、第737条对融资租赁合同、第851条对技术开发合同、第863条对技术转让合同和技术许可合同、第938条对服务合同等，要求合同应当采用书面形式。故，若有违反，应认定合同不成立。但下述情况，应认定合同成立。根据《民法典》第490条第1款规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此所谓合同的欠缺“因履行而治愈”，虽然违反约定形式，合同原则上不成立，但当事人已履行合同主要义务或者根据当事人双方的意思或者其他行为可以认定形式要求已被取消，可认定合同成立。故综合来看，合同未采用规定或约定的特定形式时，原则上不成立，但如果合同已经履行，就应当认定合同成立。但也有特殊情况，如《民法典》第707条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”故在此种场合，书面形式并非合同成立的必备要件，未采取书面形式，并不影响租赁合同的成立，只是产生不定期租赁的效果。

例如，当事人买卖房屋时未签订书面买卖合同，但已实际付款和居住，仅是由于特殊原因未办理房产过户手续，当事人发生争议，买卖合同是否成立？笔者认为，虽然房屋买卖，应签订书面合同，因已实际履行，应认定买卖合同法律关系成立。又如，当事人买卖房屋时未签订书面买卖合同，未付款，买方从中间人处拿到钥匙后居住，当事人发生争议，买卖合同是否成立？笔者认为，法律明确规定买卖房屋为要式合同，应以书面形式。买方虽然从中间人处拿到钥匙后居住，但未支付对价，合同未实际履行，应认定买卖合同不成立。

一般认为，公证、鉴证、审批、登记等属于特殊的书面形式，是在采用书面形式的基础上，再经过某种法定手续予以证明或者认可。一般把这种形式认为是合同的生效要件，而非成立要件。法理上认为合同成立是当事人合意的体现，而公证、鉴证、审批、登记属于当事人之外的因素，体现为国家法律对当事人意思自治的限制和干预，这些不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价的体系。根据《民法典》第502条第2款的规定：“依照法律、行政法规规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。故，是把审批作为效力要件。