第一千零一十九条

第一千零一十九条

任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

【条文主旨】

本条是关于肖像权消极权能的规定。

【条文理解】

本条源自《民法通则》第100条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。《民法通则意见》第139条进一步规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。”本条规定与《民法通则》第100条规定相比，一个明显的修改之处就是删除了“以营利为目的”的构成要件，这无疑彰显了肖像权作为人的基本权利属性，有利于加强对肖像权的保护。按照本条规定，只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。本条规定的“但是法律另有规定的除外”，在本法第1020条关于可以不经肖像权人同意合理实施的行为中作出了明确规定。

肖像权的权能可以分为积极权能和消极权能。本法第1018条规定的是肖像权的积极权能，肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。本条规定的是肖像权的消极权能，即肖像权人排除他人对本人肖像权妨害，以实现对本人肖像支配的权能。具体来说，本条第1款“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”保护的是肖像权人的精神利益，“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”还涉及商业化利用肖像产生的财产利益。本条第2款规定的是肖像作品权利人使用或者公开肖像权人的肖像的禁止性规定。

一、如何理解“未经肖像权人同意”

按照《民法通则》第100条和相关司法解释的规定，对肖像权的侵害需要具备两个构成要件：一是使用肖像未经肖像权人的同意；二是以营利为目的进行使用。司法实践发现，现实生活中存在大量不以营利为目的的侵害肖像权的行为。例如，未经肖像权人同意制作其肖像的行为，未经肖像权人同意利用其肖像的行为，侮辱性或其他不当使用肖像权人肖像的行为等。在互联网环境下，相当一部分侵害肖像权的行为以恶意损害或者是恶作剧的形式出现，对肖像权的侵害往往不以营利为目的，或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。在这样的情况下，《民法通则》及相关司法解释规定的肖像权的保护模式难以有效保护肖像权人、制裁加害人。

在司法实务中，1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会中提出：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。由此可见，最高人民法院早就已经与时俱进地将不以营利为目的使用他人肖像的行为作为侵害肖像权行为对待。近几年来，法学理论界也一致认为“以营利为目的”不应当作为侵害肖像权的构成要件。例如，张红教授指出，“行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件。”

二、如何理解“肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”

本条第1款“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”的主体是不特定的一般主体，即“任何组织或者个人”，但本条第2款“不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”的主体是特定的主体即“肖像作品权利人”。在一定载体上反映的特定自然人可以被识别的外部形象才是肖像，由此可见，肖像必须要有一定的载体，载体可以是影像、雕塑、绘画等，这些载体上反映的形象形成了肖像作品。肖像作品的权利人通常不是肖像权人本人，而是肖像作品的作者，肖像作品权利人一般是以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

本条第2款中出现了两个权利人：一个是肖像权人；另一个是肖像作品权利人。最为常见的肖像作品权利人是肖像作品的著作权人。肖像权人和肖像作品权利人分别享有不同的民事权利，两种权利在行使时难免产生冲突。肖像作品体现的精神权益决定了肖像作品的权利人行使权利要受到肖像权人的制约，权利人不能因为创作出了肖像作品而获得任意使用他人肖像的权利。肖像权人同意肖像作品权利人对其进行拍照、录像、雕塑、绘画等，并不必然表示肖像权人同意肖像作品权利人可以使用、公开其肖像作品。本条第2款对肖像作品权利人使用或公开肖像权人肖像的行为作出了限制性的规定，肖像作品权利人要使用、公开肖像作品，应当经过肖像权人的同意，否则就属于侵害肖像权的行为。

【审判实践中应注意的问题】

一、侵害肖像权是否以财产损害为前提

《民法典》第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”《精神损害赔偿司法解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”按照上述规定，侵害肖像权的赔偿损失请求权，不以造成财产损害为前提要件。肖像权是一种典型的人格权，自然人因肖像权遭受非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。

二、侵害肖像权之责任是否以过错为前提

肖像权是事关人格尊严的基本权利，作为一种绝对权，具有排除一切侵害行为的法律效力。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”按照上述规定，我国将肖像权纳入了侵权责任法的保护范围，但《侵权责任法》是将侵害肖像权的行为作为一般侵权行为对待，并没有将侵害肖像权作为特殊侵权行为予以规定。在《侵权责任法》和其他法律均没有对侵害肖像权作出特别规定的情况下，其侵权责任构成要件只需要符合一般的侵权责任构成要件即可。本条第1款规定的“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”，以及该条第2款规定的“肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”，其前提均是“未经肖像权人同意”，实际上凡未经肖像权人同意者当然均具主观过错，仍满足一般侵权构成要件对主观过错的要求。

三、赔偿责任是否以侵权人的过错程度等因素为考量

侵害肖像权赔偿责任的确定要考虑侵权人的过错程度等因素。《民法典》第998条规定：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”《民法通则意见》第150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”不同侵害肖像权行为的过错程度、具体情节、损害后果是有差异的，确定赔偿责任时应当考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响等因素。

司法实践中比较常见的是侵害名人肖像权的案件。例如，赵雅芝诉上海琪姿贸易有限公司（以下简称琪姿公司）、上海诺宝丝化妆品有限公司（以下简称诺宝丝公司）侵害肖像权纠纷一案中，赵雅芝与诺宝丝公司签订《形象代言协议书》，约定赵雅芝允许诺宝丝公司合法使用其肖像为某一系列化妆品进行广告宣传，诺宝丝公司支付港币80万元作为酬金等。被告琪姿公司与被告诺宝丝公司签订协议书，约定诺宝丝公司向琪姿公司提供品牌代言人赵雅芝等六大明星为该产品制作的广告宣传资料。琪姿公司在其经营的网站上使用赵雅芝的肖像等。在《形象代言协议书》有效期结束后，两公司仍使用赵雅芝肖像，赵雅芝诉至法院。法院认为，结合琪姿公司在网站上使用原告赵雅芝姓名和肖像的时间长短、造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定被告琪姿公司应赔偿损失25万元，被告诺宝丝公司承担连带责任。

使用名人的影响力提升产品或服务的知名度，是比较常用的营销手段。法院在认定受害人的经济损失时，应当综合考虑肖像权人的知名度、对相关产品进行宣传可提升该产品的影响力和可信度、对该产品的生产商或销售商可带来的实际利益、使用肖像的时间长短、对肖像权人造成的影响范围、其行为的过错程度等因素，并据此判决相应的经济损失。

四、网络服务提供者知道侵权事实的存在是否仅以侵权信息的出现为前提

互联网环境下肖像权侵害问题是审判实践中的热点问题，网络服务提供者的责任边界是判断网络服务提供者是否侵害肖像权的关键。以蔡某某诉百度公司侵害名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷一案为例，原告蔡某某作为政协委员公开发表假日改革提案后，引起社会舆论关注。一些网络用户于百度贴吧中开设的“蔡某某吧”内，发表了具有侮辱、诽谤性质的文字和图片信息，且蔡某某的个人手机号码、家庭电话等个人信息也被公布。蔡某某的委托代理人以电话方式与百度公司就涉案贴吧进行交涉，但百度公司未予处理。蔡某某遂委托律师向百度公司发送律师函要求该公司履行法定义务、删除侵权言论并关闭蔡继明吧。百度公司在收到该律师函后，删除了“蔡某某吧”中涉嫌侵权的网帖。法院认为，百度公司在收到投诉后未及时采取相应措施，直至蔡某某一方发出正式的律师函，才采取删除信息等措施。在投诉和发出正式律师函这一时间段怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害蔡某某相关权利的损害后果扩大，应当承担相应侵权责任，根据本案具体情况，百度公司应当赔偿蔡某某精神抚慰金10万元。

关于网络服务提供者责任边界的判定应注意：（1）判断网络服务提供者是否知道网络用户侵害他人权益，不能仅以其提供的服务中出现了侵权事实就当然推定其应当“知道”；（2）通知人通知的方式及效果与网络服务提供者公示的方式存在关系，只要通知人满足了网络服务提供者公示的通知方式，网络服务提供者就应当采取必要措施；（3）网络服务提供者在收到投诉后未及时采取相应措施，属于怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害肖像权人的损害后果扩大，应当承担相应侵权责任。