第一千二百一十八条

第一千二百一十八条

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于诊疗过错责任的规定。

【条文理解】

一、关于诊疗损害责任的归责原则

关于医疗侵权的归责原则，各个国家和地区大都按照过错责任原则处理。德国处理医疗侵权案件的法律依据是《德国民法典》第823条的规定，适用一般的过错责任原则，即原则上由患者承担举证责任，患者需要证明医师没有遵守相应的标准、医师的诊疗行为存在过错、医师的过错诊疗行为与损害后果之间具有因果关系。只有当医师存在重大诊疗过失时才实行举证责任转换。一些国家将医疗侵权归入专家责任范畴，如英美法国家的不当执业概念包含医生、律师、会计师的失职行为，《奥地利民法典》对专家责任作了规定，适用范围包括医疗侵权。无论是适用侵权法的一般条款，还是适用专家责任，过错原则都是解决医疗侵权的基本原则。我国台湾地区“医疗法”第82条规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”依该条的立法目的以及文义解释，显然已经改变其原来“消费者保护法”第7条规定的原则，使医疗侵权责任转变为过错责任。

我国《侵权责任法》参考国外通例，充分考虑诊疗行为本身特点，本着既要保护患者合法权益，也要保护医院和医务人员合法权益，有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展的考虑，在第54条明确规定了医疗损害责任适用过错责任的一般规则。该条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《民法典》第1218条除将“医疗机构及其医务人员”修改为“医疗机构或者其医务人员外”，基本保留了这一规定内容，对诊疗过错责任的归责原则、构成要件作了规定。

在理论和实务上普遍认为本条规定不仅是医疗损害责任的一般条款，更是从根本上改变以前长期存在的医疗损害赔偿双轨制的重要规定。诊疗过错责任属于医疗损害责任的典型形态。据此，诊疗过错责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担的损害赔偿责任。在《侵权责任法》施行后，医疗损害责任适用过错责任的归责原则，改变了审判实践中较长时间内采取的过错推定原则；有关损害赔偿责任的承担，也不再区分是否构成医疗事故而统一适用《侵权责任法》有关责任构成、损害赔偿等规定。换言之，《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》之间属于上位法和下位法的关系，按照上位法优于下位法的基本原理，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相冲突的规定不能再适用，这其中最根本的就是医疗损害赔偿责任的承担问题，《医疗事故处理条例》不能再适用，而应统一适用《侵权责任法》第16条的规定。据此，《民法典》沿用《侵权责任法》在上述问题上的规定当然也要予以统一适用。

应该说，过错责任原则可以很好地平衡受害患者、医疗机构和全体患者三者之间的利益关系。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失，医疗机构就没有责任；二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任，对于他人的过失，医疗机构不承担责任；三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能赔偿过高。但是，过错责任原则是医疗损害责任的基本归责原则并不是说医疗损害责任一概采取过错责任进行归则，因为医疗损害责任不仅包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗管理损害责任（这三者可以纳入诊疗过错责任的范畴），还包括医疗产品损害责任。医疗产品损害责任作为产品责任的一个类型的归责原则适用无过错责任原则是确定的，本编第四章有明确规定。《民法典》规定的医疗损害责任是一个宽泛的侵权责任类型，不仅指医疗事故责任或者医疗过错责任的医疗技术损害责任，还包括医疗产品损害责任，因而不可能适用统一的过错责任原则，起码还包括无过错责任原则。

二、医疗损害责任的责任形态

一般认为，医疗损害责任属于替代责任。替代责任，是指责任人为他人的行为和他人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。替代责任与一般责任相对应，其典型特点就在于行为人与责任人的不同。构成替代责任赔偿法律关系的要件是：（1）替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇用、监护、代理等身份关系。在医疗损害案件中，直接加害人往往是医务人员。（2）替代责任人应处于特定的地位。这种特定的地位，表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；致害人是否受有责任人的报酬或抚育；致害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；致害人是否向责任人提供劳务或公务。在医疗损害案件中，医务人员处于“雇员”的地位，医疗机构对其负有指示和监督之责。（3）致害人应处于特定状态。在特殊侵权责任的赔偿法律关系中，责任人与致害人和致害物之间具有特定关系，责任人处于特定的地位，而且致害人和致害物必须处于特定的状态。在医疗损害责任纠纷案件中，其行为主体是医疗机构及医务人员。如因医务人员的过错造成患者损害的，不是按照一般侵权行为“为自己行为负责”的规则，由医务人员对受害人承担民事责任，而是由医务人员所在的医疗机构承担赔偿责任。

在此需要注意的是，替代责任是与自己责任相对应的责任形态概念，其历史渊源是《法国民法典》第1384条的规定，即为他人的行为负责和为自己管领下的物件造成的损害负责的侵权责任形态，并不与过错责任原则相对应。替代责任包含归责原则问题，即在替代责任的侵权责任形态的各种侵权责任类型中都存在归责原则的适用问题，但它本身不是归责原则。归责原则是确定侵权责任的价值判断标准，是使用这种价值判断标准确定责任归属的准则。替代责任则是在何种情况下，行为人实施的行为造成他人损害，应当由责任人代替行为人承担赔偿责任等。

按照替代责任的基本规则，应当由替代责任人对行为人的行为后果负责，即在起诉时该替代责任人为适格被告。在医疗损害责任纠纷中，则应当以该医疗机构为被告提起诉讼，比如在叶某某等与三明市某医院、游某某医疗损害责任纠纷案中，游某某是三明市某医院的医务人员，叶某某等将三明市某医院、游某某作为共同被告提起诉讼，法院在查明案件事实后认为，游某某作为三明市某医院的医务人员，其实施的诊疗行为属于职务行为，不应由其个人向原告承担赔偿责任，故原告要求游某某承担赔偿责任无法律依据，依法驳回了原告对游某某的诉讼请求。但在此应当注意的是，这里的医疗损害责任属于替代责任形态，在法律适用上形成与用人单位责任规定的法条竞合，对此，本条关于医疗损害责任的替代责任规定应当属于《民法典》第1190条规定在医疗损害责任领域的具体化规定，即上述两条规定应属于特别规定与一般规定的关系。因此，在法律适用上，应当坚持优先适用特别规定的基本规则，直接适用本条的规定。在白某某与王某某、石家庄市某某中西医结合门诊部等医疗损害责任纠纷案中，审理法院认为，被告何某某系被告石家庄市某某中西医结合门诊部的执业医师，故依照法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因何某某工作原因造成原告损失，应由该门诊部承担相应的责任。应该说，这一论述内容本身并无不当，但如上所述，本条本身就是关于替代责任在医疗损害领域的特别规定，应当直接适用本条规定进行阐述，而不宜再引用用人者责任的规定来论证。

有意见认为，个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。这一意见较有道理，但进一步讲，该个体诊所一般都属于个体经营的性质，最终责任的承担，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。这一法律适用规则在上述白某某与王某某、石家庄市某某中西医结合门诊部等医疗损害责任纠纷案中也有所体现。

三、医疗损害责任纠纷的基本构成要素

医疗损害责任纠纷的基本构成要素并非医疗损害责任的构成要件，前者重在满足医疗损害责任纠纷基本属性的要素，不具备这一要素，即不属于医疗损害责任纠纷，而可能构成其他的纠纷类型，导致法律适用上不能适用医疗损害责任的规定；后者则是依据相应的归责原则而需要的责任构成要件，是在满足医疗损害责任纠纷基本属性的前提下，具体判断医疗机构能否承担责任的基本要件，包括患者损害、违法诊疗行为、损害与诊疗行为具有因果关系和诊疗过错四个要件。通常而言，构成医疗损害责任纠纷的基本构成要素包括：其一，权利主体为受到损害的患者而非医疗机构，患者死亡的，其近亲属为主张相应权利的主体；其二，责任主体为医疗机构，换言之，医疗机构在一般的医疗损害责任纠纷中的诉讼地位只能是被告而非原告；其三，患者系在诊疗活动中受到的损害，非在诊疗活动中受到的损害则并非医疗损害责任纠纷的范畴。

（一）关于患者的界定

对于患者的定义，《高级汉语词典》将此界定为“等候接受内外科医师的治疗与照料的病人”。作为一个法律术语，现行法律法规并未对“患者”进行定义。在过去的医疗关系中，所谓医疗，单指治病，接受医疗服务和参与医疗关系的另一方当事人理所当然是身患疾病而前往医疗机构接受医疗救治的病人。随着医学技术的发展，很多人并非因治疗疾病而前往医疗机构就医，最为典型的是为预防疾病或美容及保健，如为预防“甲流”而接种疫苗。在现代医学科学技术迅速发展的时代，医学的范围急速扩展，医疗的内涵也不只是局限于治病救人。接受医疗服务的主体不仅包括病员，还包括为预防疾病或求学求职而去体检的人员、妇女及孕妇进行的妇科检查以及为保健、美容等前往医疗机构就诊的人员等。世界卫生组织在《欧洲病人权利准则》中给出的患者定义：凡接受保健机构服务者，不论有无疾病都是病人。按照这个定义，无论是否患有疾病，凡是接受医疗机构提供的医疗服务的人，都是病人。既包括确有疾病的病人或者以为患有疾病而就医的人，也包括接受其他医疗服务的自然人，诸如进行医学美容、变性手术、人工授精、优生优育、为预防疾病或求职求学而进行体检的人员，以及接受疗养的人员等。在现代社会，医疗机构面向广大公众提供服务，服务的内容主要包括四个方面：一是针对疾病的诊断、治疗行为；二是疾病预防行为，包括疫苗接种、健康宣教、体检等；三是以计划生育为目的的各种医疗措施；四是医疗美容。由此可见，患者范围的界定实际上与医疗服务的范围密切相关，在医疗服务范围越来越广的情况下，“患者”的范围自然也要采取更加广义的界定模式，在医疗损害责任纠纷中，凡是接受医疗机构提供医疗服务的人都应属于患者的范畴。

（二）关于医疗机构和医务人员的界定

1.医疗机构的界定。所谓医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的各类机构。依据《医疗机构管理条例》第2条的规定，医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。依据《医疗机构管理条例实施细则》第3条、第4条的规定，医疗机构包括：（1）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；（2）妇幼保健院、妇幼保健计划生育服务中心；（3）社区卫生服务中心、社区卫生服务站；（4）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；（5）疗养院；（6）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；（7）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；（8）村卫生室（所）；（9）急救中心、急救站；（10）临床检验中心；（11）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；（12）护理院、护理站；（13）医学检验实验室、病理诊断中心、医学影像诊断中心、血液透析中心、安宁疗护中心；（14）其他诊疗机构。此外，卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据上述条例及细则，申请设置相应类别的医疗机构。

如上所述，医疗机构是医疗损害责任纠纷中的责任主体，在相应的医务人员诊疗过错行为造成患者损害时，应当由该医疗机构承担侵权责任。实践中对于绝大多数医疗机构作为独立的责任主体并无争议。但对于卫生院、护理站、门诊部、乡村卫生室、个人诊所能否为独立责任主体则存有很大争议。对此，应当依据《民事诉讼法》等相关司法解释以及有关医疗方面的行政法规、规章，比如依据《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》的规定来判断上述主体能否成为独立的责任主体。依据《医疗机构管理条例》第15条、第16条的规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。而申请医疗机构执业登记则明确要求能够独立承担民事责任。由此可见，通常意义上讲的医疗机构须具备独立承担民事责任的能力，能够成为独立的责任主体，具备成为适格独立被告的条件。这在实务中也属于常见情形，比如《卫生部关于同意设置上海美兆门诊部的批复》中明确：卫生部批准同意上海海鸥控股（集团）有限公司、美兆生活上海资本控股股份有限公司合资举办医疗机构的立项申请，该医疗机构类别是综合门诊部，经营性质是营利性医疗机构；成立后的医院应具备独立法人资格，正式运营后，在经济运行上独立核算，独立承担民事责任。审判实践中也是以上述主体为独立责任主体为常态，比如张某某与沈阳市浑南区某某中心卫生院医疗损害责任纠纷案、周某某与泰兴市某某卫生院医疗损害赔偿责任纠纷案、淮北市杜集区某某卫生院与王某某医疗损害赔偿纠纷案、南京江宁某某中医门诊部与被上诉人李某某医疗损害责任纠纷案、武某某与永嘉县某某整形外科门诊部医疗损害赔偿纠纷案等。再如，在李某某与威海某某医学门诊部有限公司医疗损害责任纠纷案中，该门诊部直接明确为有限责任公司。

2.医务人员的界定。关于医务人员的界定，一种意见认为，所谓医务人员，是指依法取得相应资格的从事医疗活动的各类人员，具体包括：（1）医疗防疫人员（含中医、西医、卫生防疫、寄生虫及地方病防治、工业卫生、妇幼保健等等），按照技术职称的不同可以分为：主任医师、副主任医师、主治医师、医师（住院医师）、医士（助产士）、卫生防疫员（妇幼保健员）。（2）药剂人员（含中药、西药），包括主任药师、副主任药师、主管药师、药师、药剂士、药剂员。（3）护理人员，包括：主任护师、副主任护师、护师、护士、护理员。（4）其他技术人员（含检验、理疗、护理、口腔、同位素、放射、营养、生物制品生产等）。另一种意见认为，医务人员不仅包括医生、护士、药剂人员、检验化验人员等，还应包括医院中提供相关服务的其他人员及管理者。卫生部在1988年5月10日发布的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中明确规定：“……因诊疗护理工作是群体性活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务人员。”我们认为，上述意见都有一定道理，置于医疗损害责任纠纷中判断医务人员的范围，离不开医疗损害责任纠纷本身区别于其他侵权责任纠纷案件的本质特征，即针对患者在诊疗活动中受到的损害承担责任来进行判断，比如某医院的驾驶员驾驶救护车将已经就在该医院就诊完毕走出医院的患者撞伤，这与普通交通事故无异，当然不属于医疗损害责任纠纷案件，即使这时交通事故发生地在医院内，也不属于医疗损害责任纠纷案件，因为这与诊疗行为无关，在这种情况下虽然都发生医院对该工作人员的替代责任，但此并非医疗损害责任意义上的替代责任，而是适用用人者责任以及交通事故责任的一般性规定。再如，肖某到某医院治疗，经会诊须对心脏进行手术。在手术期间，该医院的照明电路突然发生故障停电，正巧当天值班电工脱岗，找寻不到。医院本有两个用电线路，但电工不在，配电室钥匙无法开启，致使无法拉另一线路的电闸。一个小时后，电工回来，但患者已经死在手术台上。这一案例中直接存在过错的行为主体是医院的电工，并由此过错行为导致了处于诊疗活动中的患者死亡的后果，实务上应当认定本案属于医疗损害责任纠纷的范畴。

（三）关于诊疗活动

1.诊疗行为的界定。诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提，本条表述为诊疗活动。关于诊疗活动的概念，学界并无统一概念，比如有的意见认为，诊疗行为是指临床医务人员为了诊断、治疗疾病，或者对患者的健康状况进行评价，使病人尽快康复和延长其寿命而进行的临床实践活动。此为较为狭义的界定。另有意见认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的临床医学实践行为。简言之，诊疗行为就是医疗机构或者其医务人员在诊疗活动中的临床实践行为。此为中义范围的界定。我国台湾地区学者朱柏松教授的观点为：“医疗行为若从广义的概念加以认识，系指包括疾病、伤害之诊断、治疗，治疗后情况之判定，以及疗养指导等具有综合性的行为为内涵的法律事实。就目前医院或诊所的惯行，上述医疗行为的具体内涵，包括属于诊断方面之问诊、听诊以及检查，属于治疗方面之注射、给药、敷涂（外伤药物）、手术、复健，属于治疗情况判定之追踪、检证。”我国学者还有意见认为，医疗行为时若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。王利明教授认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。此为广义范围的界定。随着现代医学的发展，许多医疗相关行为已超出以诊疗目的为基础的狭义医疗行为定义的范畴。将定义扩大，把非诊疗目的性的医疗行为纳入其中，符合医学的目的性。而依医学的目的性要求即比较周全地保护民众的利益，也应当将非诊疗目的性的医疗行为纳入其中，以利规范。这也符合国际发展趋势。比如在日本，通说认为，“医行为是指若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。在我国台湾地区，医疗行为是指“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称”。而根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。从目前的审判实践看，这一定义模式较为妥当，诊疗活动的范围可以作较为宽泛的界定，诊疗活动应当包括诊断、治疗、护理等环节，但不宜将一般性的医疗机构后勤及管理方面的行为认定为诊疗活动，这也没有法律依据，这与诊疗活动本身的专业性也没有任何关系。

一般而言，诊疗活动的基本特征是：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行预防、判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。

准确界定诊疗行为对于科学确定医疗损害责任纠纷具有关键作用，医疗机构因过错诊疗行为导致患者损害的，无疑要承担医疗损害责任。在《医疗损害责任纠纷司法解释》起草过程中，也有地方高院建议规定“当事人因医疗机构非诊疗行为造成其损害向人民法院提起诉讼的，不适用本解释”。这一建议有一定道理，但按照《民法典》第1218条的表述，“患者在诊疗活动中受到损害”，从文义上讲，要比“患者因诊疗活动受到损害”的范围要更加宽广，即患者受到的损害即使非因诊疗活动本身所导致，但损害发生在诊疗活动中，也属于医疗损害责任纠纷的范畴。尤其是涉及医疗机构在管理、后勤等方面存在过错行为，且这一过错行为能够作用于医疗机构的诊疗活动，并最终反映为医疗机构的延误治疗或者错误治疗，从而导致患者损害情形，这时仍应属于医疗损害责任纠纷。也正因如此，前述案例中的患者，正在进行心脏手术时因医疗机构工作人员脱岗导致停电未及时供电而无法进行手术而死亡的案件属于医疗损害责任纠纷。概言之，医疗服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动虽然不属于诊疗活动本身，但对于维护患者生命健康所必须的后勤和管理行为导致患者损害的案件，在符合本条规定的其他条件情况下，应当界定为属于医疗损害责任纠纷。

2.关于“诊疗活动中”的界定。患者在医疗机构受到的损害肯定也不能与医疗损害责任完全画等号，从法律适用范围的基本构成要件上看，其关键区别点在于其损害发生是在“在诊疗活动中受到”。有意见认为，在司法实践中，一般可以运用排除法来明确哪些情形不属于诊疗行为，具体有四种情形可以认定为非医疗行为：一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀。二是医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿。三是医生故意伤害患者。四是非法行医致人伤害。

上述用排除法的方法界定诊疗行为具有积极意义，但所列举的行为类型似值得商榷。比如单纯地在医院自残、自杀行为显然不是医疗损害责任，因为这与诊疗活动毫无关系，似不必列举。而医院设施有瑕疵导致患者摔伤的情形，则需要根据不同案件情况作具体分析。比如这时如果存在医务人员违反护理规范的情形时，也应属于医疗损害责任纠纷；在接受医学影像诊疗过程中由于医疗器械本身的缺陷或者安装、维护不及时等导致患者摔伤或者砸伤等情形，也应属于在诊疗活动中受到的损害，应属于医疗损害责任纠纷。至于单纯发生在医院内的物件致人损害，比如高空坠物等，并不存在医疗机构违反诊疗规范或者与诊疗活动密切相关的情形，而是与一般的物件致人损害无异，不宜界定为医疗损害责任纠纷。换言之，在医院受到的与诊疗活动无关的损害，比如患者近亲属在取药时不慎在楼梯滑倒等情形，或者虽为医院工作人员甚至医务人员实施但与诊疗活动无关的行为造成他人（包括患者）损害的，也不宜界定为医疗损害责任纠纷，在法律适用上也不应适用医疗损害责任的规定。至于医院其他工作人员实施的伤害他人行为，则要看是否属于执行用人单位工作任务导致他人损害的情形，属于这一情形，则应当认定为用人单位责任纠纷；若不属于这一情形，则应定为一般的侵权责任纠纷，适用过错责任的一般规定。

另外，对于医院护理有瑕疵导致损害的情形，比如抱错婴儿的情况，这通常存在医疗机构或者其医务人员的护理过失情形，应当属于医疗损害责任纠纷案件。比如“通化抱错孩子案”：赵某强、宫某夫的儿子上大学验血型的时候发现是AB型，而夫妇二人都是B型。经多方查找，系20年前医院抱错孩子，把当时邻床孙某东、李某野夫妇的孩子抱错，最后法院判决医疗机构赔偿50多万元。但对于医院管理方面的瑕疵导致损害案件是否属于医疗损害责任纠纷的问题，则要看此是否符合医疗损害责任纠纷的基本要素。一方面应当看主体是否适格，即受害人是否属于患者或者患者近亲属，侵权人是否是医疗机构的问题，这里就隐含着双方之间存在医疗关系或者医疗服务合同关系的要求。若不存在这一医疗关系，当然不能构成医疗损害责任纠纷。另一方面要看患者一方损害是否系“诊疗活动中”遭受的损害。对此要作适当从宽解释，要包括诊断、治疗、护理活动各个环节，这样既符合广大人民群众运用一般社会经验或者常理判断，老百姓会将此类纠纷认为是医疗损害责任纠纷，不至于给老百姓如何主张权利带来困惑，更进一步来说，这也符合运用医疗损害的法律适用规则更好地平衡兼顾医患关系的立法目的。但是不符合上述要求的医疗机构因管理瑕疵（比如与诊疗活动无关的管理事务）导致他人（比如非患者）损害的情形，则不宜界定为医疗损害责任纠纷。

【审判实践中应注意的问题】

关于本条的适用，要注意有关举证责任分配的问题。在患者与医疗机构之间如何分配举证责任，是医疗损害责任纠纷案件中争议较大，受到广泛关注的重要问题。《医疗损害责任纠纷司法解释》第4条对诊疗过错责任纠纷的举证责任作了系统规定。我们认为，在新的司法解释出台前，该条规定内容与《民法典》相关条文并不冲突，可以在实践中继续适用。该条内容主要包括以下三个方面：

一、明确了诊疗过错责任纠纷类型下的举证责任一般规则

2001年《民事诉讼证据规定》关于医疗损害责任纠纷中因果关系和过错要件适用举证责任倒置的做法虽然缓和了患者举证责任，也在一定时期内起到其应有作用，但这也被证明存在不利于医学发展进步，不利于从根本上维护患者看病就医的权利。《医疗损害责任纠纷司法解释》第4条根据《侵权责任法》第54条这一立法上较此前实务做法的重大变化并结合域外做法及各地实践经验，经过慎重研究，最终明确了司法解释须遵守立法本意的基本思路，即按照过错责任原则的一般要求，根据《民事诉讼法》第64条及《民事诉讼法司法解释》第91条的规定确定举证责任分配规则，明确规定了患者主张医疗机构承担诊疗过错赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。至于因果关系、诊疗过错的构成要件事实，则可以通过申请鉴定来解决。

二、关于举证责任的缓和

《医疗损害责任纠纷司法解释》第4条以构建和维护和谐医患关系为出发点，在大量实证调研和借鉴域外经验做法的基础上，为避免因举证责任分配不当而导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾的问题，充分考虑患者存在医学专业性不足等客观障碍，对患者进行了适当的举证责任缓和。首先，在实践中对于出现的把手术刀、棉纱等遗落在患者身体中，或者诊断为左肾有病却将右肾切除等显而易见的过错，亦无须再由患者进一步提供证明医方有过错的证据，即视为患者一方已经完成了举证证明责任，此即事实自证规则。本章规定诊疗损害责任为过错责任的同时，规定在违反诊疗法规规范，隐匿或者拒绝提供病历资料，遗失、伪造篡改或者销毁病历资料三种情形下推定诊疗行为有过错。这从某种意义上讲，这也是对患者举证证明责任的缓和。其次，对于医疗损害过错及因果关系的举证，本质上还是一个专业判断问题，核心在于谁来申请鉴定的问题，《医疗损害责任纠纷司法解释》第4条即明确了对于患者无法提供证据证明医疗一方有过错和因果关系的，可以通过申请鉴定的方式予以证明，这无疑也是从诉讼程序上对患者一方采取的缓和其举证责任的方法。在此需要注意的是，这一患者申请鉴定的规定不宜理解为排他性规定，即将申请鉴定的权利或者义务都限定在患者一方。最后，免责、减责的情形作为抗辩事由，独立于请求权基础事实。在患者主张诊疗损害侵权赔偿时，医疗机构关于免责、减责事由的主张系抗辩性事实主张，产生独立的举证责任。

三、有关医师外出会诊责任的问题

在《民法典》侵权责任编编纂之初，曾有关于医师外出会诊责任的规定，但《民法典》最终对此未作规定。医师外出会诊（以下简称会诊）是当前医疗实践中普遍存在的一种现象，按照《医师外出会诊管理暂行规定》第2条规定，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。医师外出会诊对于促进医学交流与发展，提高医疗水平，保证医疗质量和医疗安全，方便群众就医，实现医疗资源优化配置、提高医疗服务水平、维护人民群众身心健康、满足人民群众不断增长的医疗需求具有重要意义。但在会诊过程中，由于涉及发出邀请的医疗机构（以下简称邀请医疗机构）、接受邀请的医疗机构（以下简称会诊医疗机构）、会诊医师和患者四方当事人，一旦造成患者损害，如何确定法律责任，缺乏相应的法律规定，亟须明确有关法律适用规则。针对这一问题，《医疗损害责任纠纷司法解释》第20条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”即确立了由邀请医疗机构承担责任的规则。我们认为，这一规则符合会诊制度的基本目的：一是方便居民就医，满足居民的医疗需求；二是促进医学交流与发展，提高医疗服务水平，优化医疗资源配置。这其中，除了有益于患者外，对于邀请医疗机构也大有裨益：第一，会诊可以加强邀请医疗机构与外院的交流，提高邀请医疗机构的医疗技术和服务水平，有助于邀请医疗机构的长远发展。第二，通过会诊，患者往往不再需要转院治疗，客观上增加了邀请医疗机构的经济收入，同时也有利于邀请医疗机构医疗技术和服务水平的提高。实践中，邀请医疗机构一般是县乡级及其以下的基层医疗机构，或是地处落后边远地区或是医疗技术服务水平较低的医疗机构，如果会诊医疗机构承担过重责任，可能会对会诊医疗机构产生阻吓作用而拒绝会诊邀请，不利于患者利益的实现和边远落后地区的医疗发展。因此，从制度设计的目的看，由邀请医疗机构承担责任而不由会诊医疗机构承担责任，对于促进医学交流与发展，提高社会整体医疗水平，方便群众就医具有积极意义。

至于患者个人邀请医务人员诊疗的情形，这涉及是否经过其所在医疗机构委派或者同意的问题。依据《医师外出会诊管理暂行规定》的规定，医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊，否则将构成违法行医。如果属于这一情形，医疗机构并不存在过错，应按照过错责任的一般规则确定该医务人员的侵权责任。