第一千一百九十七条

第一千一百九十七条

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

【条文主旨】

本条是关于网络服务提供者知道或者应当知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时的侵权责任的规定。

【条文理解】

本条与《民法典》第1195条都是关于提供技术服务的网络服务提供者承担间接侵权责任的规定，本条是在《侵权责任法》第36条第3款规定的基础上修改而来。

根据本条规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的侵权责任是过错责任，其过错体现在网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施，条文内容在《侵权责任法》第36条第3款规定的基础上增加了“应当知道”的规定。关于网络服务提供者承担间接侵权责任的归责原则，在立法起草过程中曾存在两个方面的争议：一是过错责任和无过错责任的争议。有意见提出，此类网络服务提供者的地位有如出版者，应承担无过错责任，只要其网络服务中存在侵权信息，就应当承担侵权责任。立法机关经研究认为，在网络发展初期，有些国家的法院曾经以无过错责任判决此类网络服务提供者承担侵权责任，但随着对网络问题的研究越来越深入，研究者逐渐认识到，提供技术服务的网络服务提供者并不直接向公众提供信息，只是为网络用户发布或者检索信息提供平台，每天面对海量的信息，在技术上无法逐一审核，与传统著作权领域中出版者的地位不尽相同，令此类网络服务提供者承担无过错责任可能使其承担过重的义务，远超出其能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益。据此，立法机关将网络服务提供者的间接侵权责任确定为过错责任，《侵权责任法》第36条第3款以“知道”作为网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件。二是是否赋予网络服务提供者一般注意义务的争议。《侵权责任法》一次审议稿和二次审议稿都曾规定，网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任，这一规定实际上排除了网络服务提供者对网络用户行为的注意义务。起草过程中，有建议认为，根据《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，网络服务提供者只有在“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的情况下，才能免除赔偿责任；根据该条例第23条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，当网络服务提供者应知网络用户利用其网络实施侵权行为而未采取必要措施时，也应承担相应的侵权责任，故“明知”似应改为“明知或应知”。《侵权责任法》（二次审议稿）后来曾将“明知”改为“知道”。在《侵权责任法》（三次审议稿）中，“知道”又被修改为“知道或者应当知道”。在全国人民代表大会常务委员会最后审议时，又被改回“知道”，可谓一波三折。此次《民法典》编纂，在第1197条的条文表述中增加了“应当知道”的表述，吸收了《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，在立法上确定了网络服务提供者的一般注意义务。

一、如何理解“知道或者应当知道”

“知道”，是指一个正常的、理性的人认识到某一事实的存在的主观状态。网络服务提供者认识到网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，则负有及时采取必要措施、制止侵权行为的保护义务，未采取必要措施，实际上是放任了侵害结果的发生，因此应与实施直接侵权的网络用户承担连带责任。“知道”是一种主观认知状态，它必须通过客观化的方式才能得到证明。证明网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的直接证据包括网络服务提供者的工作人员明确承认、有关文件中有明确记载等。但是，这类直接证据通常难以为外人获得。在司法实践中，除了有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道之外，还可以通过间接证据推定其有极大的可能已经知道，这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。在这种方法下，如果行为人拥有某种信息，一个正常的、理性的人根据该信息，运用日常生活经验将会推出有关事实的存在，或者将会根据该事实存在的假设来控制其自身的行为。这类间接证据包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。

“推定知道”与“应当知道”并非同一概念。“应当知道”，是指一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下，将能够认识到某一事实的存在。注意义务，是指“行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务”。可见，“应当知道”是以行为人负有某种注意义务为前提的，而“知道”则表明行为人并不负有此种注意义务。

《信息网络规定》第9条对网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务实施侵权行为的判断标准作出了指引性规定。依据该条规定，“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否‘知道’，应当综合考虑下列因素：（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；（三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（七）与本案相关的其他因素”。该条归纳了认定网络服务提供者“知道”的7种判断因素，包括网络服务提供者是否对侵权网络信息作出处理，应当具备的管理信息的能力，所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施，该网络信息侵害民事权益的类型及明显程度，网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量等方面的因素。具体而言：

1.网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理。网络服务提供者已经对侵权信息采取一定手段进行处理，无论此种处理是自动方式还是人工方式，都应当认定为网络服务提供者已经明确知道。例如，网络用户将明星不雅视频上传网络，如果视频网站在用户上传的内容中有选择地进行挑选，起着编辑部的作用，则应认定该网站明确知道侵权事实，应当由该网站承担侵权责任。

2.网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。这属于网络服务提供者的自身因素。网络服务提供者不同的服务类型、经营模式和管理能力会影响对过错的判定。相比提供其他技术服务的网络服务提供者，提供接入、缓存服务的网络服务提供者“知道”的标准应当更加严格。接入服务连接着网站和网络用户，所有网络信息包括侵权信息都需要通过接入服务才能得以传输，但这种传输是即时的，信息量十分庞大，该类型网络服务提供者无法一一核实，如果认定标准过于宽泛，可能会使得接入服务提供者承担过重的责任，影响普遍接入服务。对于搜索引擎、信息存储空间、P2P文件传输服务提供者提供的信息收集、整理、分类服务，如果是纯客观的分类，不能推定网站知道或者应当知道侵权内容；如果按照主观分类，可以推定网站知道或者应当知道，容易判断其是否有过错。如果上传的侵权内容显示在提供存储空间服务网站的首页，则任何网络服务提供者的管理能力均足以达到发现侵权信息的程度，法院可以认定其有过错。对于电子商务交易平台，如淘宝网上有几千万商家，其中一个商家在其自家网页广告宣传中侮辱、诋毁其他同类商家的商品，法院不能推定淘宝网知道或者应当知道。

3.网络信息侵害民事权益的类型及明显程度。涉嫌诋毁他人名誉、不当使用他人肖像、违法公布他人个人信息等行为，不经法院审理，有时难以准确判断是否是侵权行为，网络服务提供者并非司法机关，不应要求其具有专业法律素养，更不能要求其对用户发布的信息一一核实。但是，对于家庭地址等信息被公布，这种侵害隐私权的判断就比较容易。

4.网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量。网络信息的社会影响程度与其一定时间内的浏览量相匹配，浏览量大，证明社会影响大，网服务提供者知道侵权事实的可能性就大。

5.网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施。目前，自动抓取等技术已经普及，如果网络服务提供者采用预防措施的成本较低，则其“知道”义务的范围就越广。当然，与著作权等权利不同的是，由于侵害人格权的类型多种多样，目前网络服务提供者在预防侵犯人格权信息方面的措施和技术仍然较少，但本条规定具有一定的前瞻性，即随着技术的发展，采取预防措施的能力可能会大大提高、预防措施的成本会大大降低，在此情形下，该判断因素即具有适用性。

6.网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施。虽然侵权人多次发布侵权信息多数并不能单独作为判断网络服务提供者知道的判断标准，但是作为一个综合考虑因素，仍有在个案中发挥作用的空间。

7.就其他相关因素而言，需要结合个案加以判断。

需要注意的是，《信息网络规定》第9条规定的考虑因素是根据审判实践所总结归纳的指引性标准。在根据该条规定认定网络服务提供者是否应知其网络用户侵害人格权益时，司法解释中规定的考虑因素并不需要机械地一一全部进行考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。在某些情况下，司法解释规定的考虑因素一个或几个的满足即可以认定网络服务提供者应知其网络用户侵害信息网络传播权。

同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对人民法院认定网络服务提供者是否构成应知也作出了指引性规定，审判实践中在认定网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为是否应知时，可依据该条规定进行认定。

二、责任承担形式

依据本条规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者实际上并不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而是疏于管理，没有意识到这种侵权行为的存在，则只应对应当知道而没有知道侵权行为之时起的损害与网络用户承担连带侵权责任，之前的损害应当由网络用户独立承担责任。

【审判实践中应注意的问题】

应注意把握本条与《民法典》第1195条的关系。本条与《民法典》第1195条都涉及网络服务提供者“知道”侵权的过错侵权责任。其中，第1195条规定的是网络服务提供者经“通知”后未及时采取措施造成损害扩大的侵权责任；而本条规定的是“知道或者应当知道”侵权事实而未采取措施的侵权责任。《民法典》第1195条规定的“通知规则”与本条规定的“知道规则”在适用上既非递进关系，也非包含关系，而是“并列关系”。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担本条即《民法典》第1197条规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据《民法典》第1195条发出侵权通知。