第一千一百九十五条

第一千一百九十五条

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于网络服务提供者承担间接侵权责任的规定。

【条文理解】

本条为网络服务提供者确立了“避风港”和责任限制，并规定了网络用户错误通知的侵权责任，在沿袭《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，吸收了《信息网络规定》第5条、第6条、第7条、第8条以及《信息网络传播权保护条例》第14条的相关内容。

本条在沿袭《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，作了以下修改：一是将被侵权人修改为权利人；二是在“通知—取下”程序中增加规定权利人通知所包含的必要信息；三是增加规定网络服务提供者接到通知后的及时转送义务；四是增加规定权利人错误通知的侵权责任。

一、本条的适用范围

本条是关于网络服务提供者未及时采取必要措施，就扩大的损失与网络用户承担连带责任的规定，实际上为网络服务提供者设立了“避风港”和责任限制。权利人亦即被侵权人如果发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施。如果网络服务提供者及时采取了必要措施，则不承担侵权责任，这一规则被学界形象地称之为“避风港规则”。如果网络服务提供者在收到被侵权人的通知之后未及时采取必要措施，或者采取的措施不合理，造成损害结果扩大的，网络服务提供者只对因此造成的损害的扩大部分与直接侵权的网络用户承担连带责任，这体现了立法对网络服务提供者的侵权责任作出的限制。

这里的网络服务提供者是指那些提供信息平台或者信息通道服务，例如信息存储、搜索、链接服务的网络服务提供者。对于提供内容或者产品服务的网络服务提供者则不适用本条规定的避风港和责任限制，而应适用《民法典》第1194条关于网络服务提供者直接侵权的规定。需要注意的是，如果某个网络服务提供者可能既实施了提供网络内容服务的行为，又实施了提供信息通道或者信息平台服务的行为，则需要区分不同的行为类型分别适用不同规定。

《侵权责任法》第36条第2款创造性地将原先仅适用于数字版权领域的“避风港”规则扩张适用到包括网络人格权在内的所有民事权益领域，这在世界立法例上尚属首创。《民法典》侵权责任编沿袭了《侵权责任法》第36条第2款确立的这一规则。因此，本条的适用范围是民事权益，不仅包括著作权，还包括名誉权、肖像权、隐私权等人身权益以及财产权益。没有如美国和我国台湾地区那样，将“避风港”规则仅适用于著作权，但与欧盟和日本的做法类似。之所以这样规定，主要考虑到网络具有即时性的特征，侵权信息被上传至网络后，可能在几分钟之内就传播到全世界的各个角落，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等人格权的行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制，可能导致被侵权人无法获得充分救济。

二、“避风港”规则中的“通知—取下”程序

本条对“避风港”规则中的“通知一取下”程序作了原则性规定，并增加规定了权利人通知的必要内容、网络服务提供者的及时转送通知和采取必要措施义务。

（一）通知涉及的主体

1.通知人。通知人是被侵权人、权利人，即网络用户利用网络服务实施侵权行为的被侵权人，被侵权人认为自己受到网络侵权行为侵害时，有权通知网络服务提供者采取必要措施。

2.接收通知人，即网络服务提供者，指依照服务类别有能力采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的网络服务提供者。

3.侵权人，即网络用户。侵权人以利用网络实施网络侵权行为为必要条件，但网络侵权行为的特点是侵权人不明确，侵权行为的损害后果有时难以估计，举证也十分困难。

（二）“通知”的形式和内容

在形式方面，本条并未对被侵权人向网络服务提供者发出的通知规定任何形式要求。国务院《信息网络传播权保护条例》第14条要求通知应采取书面形式；《信息网络规定》第5条规定，被侵权人发出通知应以书面形式或者网络服务提供者公示的方式。

在内容方面，为了达到促使网络服务提供者采取必要措施的目的，本条增加规定了通知包含的必要事项，即通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。由于这一规定非常原则，对于通知应当包括的内容和程序，可以适用有关司法解释和其他法规的规定。国务院《信息网络传播权保护条例》第14条规定通知书应当包含下列内容：“（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”《信息网络规定》第5条规定的有效通知应包含下列内容：“（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。”该司法解释与《信息网络传播权保护条例》第14条规定不同，未使用“构成侵权的初步证据”的表述，而是要求通知中包含“删除相关信息的理由”，主要考虑：一是在侵害著作权的情况下，需要证明通知人即著作权人，因而初步证明材料就有必要。但在侵害名誉权、商誉权、隐私权等情形下，是否构成侵权难以判断，相应的证明材料也较为困难，多数情况下，侵权信息本身就是构成侵权的初步证明材料。二是是否构成网络侵权应由人民法院经审理后予以认定，而不能由通知人自行认定。对此，我们认为，《信息网络规定》第5条第1款第3项的规定，与本条构成侵权的初步证据的规定并不矛盾，参照《民事诉讼法》第119条起诉受理条件的规定，原告起诉应当有具体的诉讼请求和事实、理由，这里也是使用的“理由”而非证据，“理由”和证据实质是同一问题的不同表述。

（三）网络服务提供者及时转送通知和采取必要措施的义务

1.网络服务提供者及时转送通知的义务。关于网络服务提供者及时向网络用户转送通知的规定，是在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上新增加的规定。之所以要规定网络服务提供者及时向网络用户转送通知，是因为网络侵权行为的特点是侵权人不明确，在很多情况下，被侵权人和公众无法知晓谁是侵权人。在网络世界，大量的信息被高速复制，侵权行为的损害后果有时难以估计，举证也十分困难。因而，通过网络服务提供者将侵权通知转送相关网络用户，被侵权人可以有效地确定侵权人。

2.对“必要措施”的理解。必要措施，是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施，包括删除、屏蔽、断开链接、暂时中止对该网络用户提供服务等。

3.对“及时”的理解。网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开等必要措施是否及时，是其能否援引“避风港”规则进行免责抗辩的关键。也就是说，网络服务提供者在接到被侵权人通知后虽然采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但采取措施不及时，其仍然应当就扩大的损失与网络用户承担连带侵权责任，而不能仅因采取了必要措施而被免责。本条对网络服务提供者采取必要措施作出“及时”的时间限定，其目的是平衡好网络服务提供者与被侵权人的利益，若为网络服务提供者设定的免责条件门槛太低，则易导致网络服务提供者消极履行义务，利用免责条款轻易免责而损害被侵权人的利益。可以说，对“及时”的合理认定成为“避风港”规则能否正确适用的关键因素。

《信息网络规定》第6条对网络服务提供者采取必要措施是否“及时”的认定标准作出了规定。依据该条规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵权权益的类型和程度等因素综合判断。在该条起草过程中，对“及时”的认定标准是规定具体的时间段还是仅规定抽象标准，产生了争议。经反复讨论和征求意见，司法解释最终采取以抽象标准的方式规定“及时”的认定标准。

三、网络服务提供者的责任限制和责任形态

网络服务提供者的责任限制体现在，如果网络服务提供者在收到权利人的通知之后未及时采取必要措施，或者采取的措施不合理，造成损害结果的扩大的，网络服务提供者只对因此造成的损害的扩大部分与实施直接侵权行为的网络用户承担连带责任。这是因为，经过权利人的通知，网络服务提供者对网络用户的侵权行为已经明知，其接到该通知后未及时采取必要措施的，属于对网络用户侵权行为的放任，具有间接故意，视同共同侵权行为，应当与侵权的网络用户就损害扩大的部分，与网络用户承担连带责任。网络服务提供者所承担的这种连带责任是间接侵权责任、中间责任，网络服务提供者在承担责任后可以向网络用户进行追偿。

之所以作出这种责任限制，主要考虑：网络服务提供者的主要作用在于为信息交流提供技术支撑，提供的是一种平台或者通道服务，它对于信息的传送、信息的内容以及信息的接收通常并不进行主动组织、筛选和审查；此外，对于网络上海量的信息而言，筛选和审查也超出了网络服务提供者的能力范围。为了保障网络服务提供者能够正常开展平台或者通道服务，免遭莫名其妙的纠纷困扰和不可预见的责任风险，保障网络整体的顺利运营，为其设置“避风港”和责任限制是必要的。

何谓“损害的扩大部分”？应以网络服务提供者被通知之后确定，凡是被通知之后造成的损害，就是损害的扩大部分。网络用户侵权行为实施之后被侵权人通知网络服务提供者的，当然是被通知之后的损害为扩大的损害。如果网络用户实施侵权行为之时，或者之前，网络服务提供者就明知侵权行为的，则应适用《民法典》第1197条规定，由网络服务提供者与网络用户就被侵权人的全部损害承担连带责任。

四、错误通知的侵权责任

依据本条第3款规定，因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。该款规定系吸收借鉴《信息网络规定》第8条所作的立法规定。增加本款规定的目的在于，明确通知人错误通知的法律后果。

（一）错误通知的理解

网络用户在网络上通过播放视频、发表文章、发送照片图像等形式，正常行使自己的宣传、说明、提示、意见、建议、批评等法律没有禁止性规定的权利，由于通知人对上述网络用户发出的各类信息发生认知错误，以致错误地向网络服务提供者发出通知，要求其采取删除等措施。简言之，就是通知人将不构成侵权的网络信息误认为构成侵权，向网络服务提供者发出的错误删除通知。这种错误通知是通知人承担侵权责任的先决条件，如果是网络用户起诉主张发出通知一方的通知错误的，则只有在通知一方举证证明网络信息构成侵权的前提下才能证明通知正确。

（二）因错误通知侵害的权益类型

由于错误通知导致网络用户发布的信息被错误删除，侵害了网络用户的何种权益？错误通知的通知人侵犯了网络用户在网上发表信息、言论的自由。《侵权责任法》所规定的民事权益包括法律明确规定的权利和法律没有明确规定的法益。权利的类型相对比较明确，而法益的保护相对复杂。从现行法的规定来看，网络用户在网络上发表信息、表达言论的自由尚不能归属于某种具体的人格权，但这并不妨碍其成为保护对象。对于这种权利的属性，可参考我国司法实践。《精神损害赔偿司法解释》第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”我们认为，错误通知导致错误删除，妨碍了网络用户的表达自由，在现行法框架下，可将此种权益归属于《民法典》第四编所规定的人格权。

因错误通知导致网络服务提供者何种损害？由于网络用户与网络服务提供者存在服务合同关系，网络服务提供者可能因错误删除而向网络用户承担违约责任，由此产生的损害应由错误通知的通知人承担。

【审判实践中应注意的问题】

第一，“及时采取必要措施”属于免责抗辩事由，应由网络服务提供者承担举证责任。

第二，“及时采取措施”义务由网络技术服务提供者承担，网络内容服务提供者不适用“通知—及时取下”规则而免责，应注意区分本条规定与《民法典》第1194条的适用范围。

第三，对于未经“通知”即“知道”侵权事实的网络服务提供者，不适用本条第1款规定而免责，应注意区分本条第1款与《民法典》第1197条的适用范围。本条与第1197条之间是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担《民法典》第1197条规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据本条发出侵权通知，网络服务提供者只有证明自己“及时”采取了必要措施，才能免责。