《民间借贷规定》第十条【企业间借贷合同的效力】10

第十条　【企业间借贷合同的效力】

法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于企业间借贷合同效力的规定。

【条文理解】

一、企业间借贷独立于民间借贷的传统认识

企业间借贷合同，是指企业之间订立的，由一方向另一方给付货币，另一方在约定的期间内归还相应货币，同时可能还要支付一定利息的合同。一方是金融机构的借贷合同，因要纳入正规金融体系，由特别法予以调整。本条所规定的是属于非金融机构的法人、非法人组织对外发生的借贷，本条所指的法人、非法人组织均是根据本规定第1条所限定的民间借贷司法解释规范的法人和非法人组织范围，一般包括企业法人和非企业法人，也包括非法人组织。实践中法人、非法人组织之间的民间借贷主要是指企业之间民间借贷，按照本条规定既包括法人之间的民间借贷，也包括非法人组织之间以及它们相互之间的民间借贷。本条关于企业之间借贷效力的规定是本规定的重要内容之一。

1991年，最高人民法院颁布的《借贷意见》中规定，民间借贷案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也作了类似规定，均将此视为正常民间借贷。因此，司法实践中，一般将自然人之间、自然人与非金融机构企业之间的借贷作为民间借贷处理，非金融企业之间的借贷并不在民间借贷之列。最高人民法院2011年颁布的《民事案件案由规定》也将民间借贷纠纷和企业借贷纠纷并列为借款合同纠纷项下的四级案由，从这里似乎能够看出，企业借贷纠纷不同于民间借贷纠纷。但是，从金融监管角度来看，民间借贷应当是一种相对于正规金融来讲，属于非正规的金融活动。需要注意的是，2020年12月29日修正的《民事案件案由规定》已经将企业借贷纠纷这一四级案由删除，实质上将企业借贷纠纷纳入民间借贷纠纷的范畴。因此，民间借贷既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括小额贷款公司与企业之间的借贷，也包括企业之间的资金拆借行为。实务中之所以将企业之间借贷纠纷独立于民间借贷纠纷处理，究其原因，除了主体上的特殊性外，主要的原因应该在于对借贷关系效力认定上两者存在重大区别。自然人之间的借贷是典型的民间借贷，在认定借贷行为的效力上，只要双方当事人意思表示真实，不违反强制性规定，即可认定有效；自然人与企业之间的借贷也属于民间借贷，无论是自然人作为出借人还是企业作为出借人形成的借贷，只要企业借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般应当认定有效。而企业之间的借贷行为则长期以来为我国法律政策所禁止，虽然现实生活中企业之间相互拆借资金的现象非常普遍，但大都是为了规避企业之间借贷无效的规定，而通过企业法定代表人之间借贷作掩护完成的。实践中还存在着许多种形式的变相企业借贷，如以联营形式借贷、以投资形式借贷、以补偿贸易形式借贷、以存单形式借贷、以委托理财形式借贷，还有以买卖国库券、买卖企业债券或者签订购销合同等形式借贷。

二、司法实践中对于企业间借贷的不同处理

对于企业间借贷效力，司法实务中存在不少争议，各地的具体做法不同，不同时期也有不同变化。主要有以下三种裁判方式：

（一）无效认定，严格处理

1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业法人、事业法人之间，明为联营，实为借贷的合同，“违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定，对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。上述三个司法解释否定了企业之间借贷的效力，认为“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。这里的“有关金融法规”当时应当是指《贷款通则》，《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。后来出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《商业银行法》等行政法规和法律，通过对非法金融活动的取缔，间接地认定了企业间借贷合同无效。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动；第2条规定，任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。《商业银行法》第81条第1款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。由于相关法律、行政规章于企业间借贷设定了诸多禁止性规定，因此对于企业借贷的处理，按照上述最高人民法院司法解释的意见，在认定合同无效后，借款方应当归还本金，双方当事人约定的利息应当收缴，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算，同时还要加倍支付迟延履行期间的利息。在20世纪90年代的司法实践中，人民法院一般均认定企业间借贷合同无效。

（二）无效认定，灵活处理

1999年《合同法》施行后，司法实践中仍然坚持企业借贷合同无效的观点。合同无效的理由除了因“违反法律、行政法规的强制性规定”外，实践中还有适用《合同法》以“损害社会公共利益”“以合法形式掩盖非法目的”为由认定合同无效。但在作出无效认定本金返还的处理后，各级法院已很少按照上述收缴利息和罚款的法律后果进行裁判，开始灵活处理借款利息问题。有的对约定的利息不予保护，而更多的是把按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息作为资金占有期间的损失来处理。

（三）审慎认定，可以有效

近年来，法院对企业之间借贷的司法理念发生一些变化，一般能调解的调解解决，当事人申请撤诉的也允许撤诉，对企业借贷行为采取了适度宽容且谨慎保护的态度。实务中无效认定的情形虽然存在，但部分法院开始有限度地承认企业借贷的效力，认为企业之间以自有资金临时调剂行为，并不违反法律或社会公共利益，因此认定企业间借贷合同有效，进而认定作为从合同的担保合同也有效。不过，这种处理方式因其突破了传统理念，很少有法院采用此种处理模式。

总体来看，在《民法典》施行之前的司法实践中，基本上将企业之间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。而本条规定：法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《民法典》第146条、第153条、第154条以及本规定第13条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本条规定改变了过去一段时间内认定企业借贷无效的做法，从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。

三、企业之间相互借贷的现实性分析

资金是企业的血液。根据资金的来源，可以将企业融资分为两类：一是内部融资（也称内源融资），即将自己的资金积累（留存盈利和折旧）转化为投资的过程；二是外部融资（也称外源融资），即吸收其他经济主体的资金，使之转化为自己投资的过程。外部融资又可分为股权融资（Equity Financing）和债权融资（Debt Financing）。企业属性的千差万别、规模的大相径庭，使得各企业对于资金的需求也不尽相同，融资的难易程度也不尽一致。

（一）中小企业融资困境下企业间借贷更受“青睐”

在我国，虽然市场化程度有了一定发展，但中小企业融资难的问题仍然存在。就我国当下而言，中小企业想从银行贷款是比较困难的。但是随着市场经济的发展，中小企业也会进入一个长期的发展阶段，其对资金的需求也会相应扩大。在银行贷款难的情况下，中小企业无法得到银行层面的资金支持，于是开始“抱团取暖”，通过其他金融机构或民间中介组织完成资金拆借，民间借贷也因此而产生发展。中小企业资金需求与银行贷款难的矛盾决定了民间借贷在我国将会长期存在。

从最高人民法院民间借贷司法解释调研小组“建立和完善我国民间借贷法律规制的报告”中可以看出，调研数据显示，向其他企业借贷在企业民间借入资金来源中占61.74%，成为中小企业借贷资金的主要来源。另有数据显示，我国“中小企业”（特指全年营业额低于人民币3亿元的企业）中，有外部融资的，其资金总和来自工农中建四大国有银行贷款者，占54.52%；来自其他股份制商业银行贷款者，占7.19%；来自企业间资金借贷和商业信用者，占7.74%；来自城市商业银行借款者，占8.63%；来自农村信用社者，占6.58%；通过担保公司取得贷款者仅占2.29%；其中来自企业间资金借贷的为7.74%，构成企业外部融资的重要组成部分。

（二）无序的企业间借贷对社会经济造成负面影响

投资渠道狭窄以及收益率低，客观上造成企业借贷行为“虽禁不止”，形成了事实上的地下融资暗流。目前我国企业间借贷具有以下几个特点：一是借贷主体复杂，既有国有企业、集体企业又有三资企业、股份制企业和私营企业；二是借款形式多样，既有直接借贷的形式，也有联营、加工承揽、补偿贸易的形式；三是借贷目的各异，大多数企业间的借贷属于解决资金不足和充分发挥企业闲置资金作用的调剂余缺行为，但也有少数出借方则是以牟取利益为目的，借入方借款是为了从事非法活动；四是借贷资金来源不同，有的企业间借贷的资金是企业不可挪作他用的资金，如流动资金，银行贷款等，有的企业间借贷的是企业闲置的预算外资金和税后留利等。

鉴于企业间借贷的上述特点，加上我国金融和法律体系的相对不健全，企业间借贷游离于国家金融体系之外，如未受到有效监管，有可能影响到国家宏观调控效果，主要表现在：

1.企业间借贷扩大了国家信贷规模，造成大量资金短时期集中流向所谓的“高利”行业，给信贷专项管理制度带来冲击，造成资金失控，从而造成市场秩序的紊乱，增加国家宏观调控的难度。

2.借贷利率不利于资金的监督使用和加强企业的经济核算，出借企业无法行使银行对借入企业的监督职能，对出借的资金要承担较多的风险，甚至影响企业扩大再生产。

3.企业间借贷往往利率偏高，而且缺乏规范化的契约方式，有些企业甚至经常经营借贷业务或靠转接银行贷款牟取高利或借款用于非法活动，导致扰乱金融秩序或引起经济纠纷等不良后果出现。

（三）“囚禁”企业间相互借贷的反思

非正规金融具有降低风险、有效配置资源、动员储蓄、便利交易和加强监督管理等功能，通过推进技术创新促进了经济增长。企业间借贷是我国民营中小企业的重要资金来源，填补了正规金融借贷的缺口，Meir Kohn在研究英国工业革命前的金融制度时甚至发现，正规金融的出现都是从非正规金融的行列中逐渐演化而成的。企业间借贷为中小企业发展提供了足够的资金，促进了非国有经济的发展。同时，企业间借贷加剧了金融市场的竞争，促进了金融市场完善和经济机制改革的继续。再次，企业间借贷使得企业闲置资金和其他企业的资金缺口相互补充，资金得到了重新配置，提高了货币资源的使用效率。现阶段，企业间借贷对我国经济有无可替代的积极作用。

此外，从计划经济时代延续下来的制度上严令禁止不仅没有消除企业间借贷行为的发生，我国企业间借贷近年来甚至出现愈演愈烈的势头。没有一种正规金融服务体系能覆盖经济生活的方方面面，而现实中企业间存在的巨大借贷需求，催生了一系列间接的借贷运作模式，以求达到“曲线救国”的目的。例如，实践中常见的委托贷款、委托理财、自然人替身、存单形式和联营形式等借贷形式，实属应对禁止性政策的无奈之举，这些模式中大部分也是游离于合法与非法边缘，尚无有效的法规和制度进行规制，极有可能演变为威胁金融安全的“定时炸弹”。因此，我们应当对企业间借贷的现状进行反思，重新探讨企业间借贷合同的效力。

四、企业之间相互借贷的合法性分析

（一）对企业间借贷效力的再认识

《民法典》施行之前，我国调整企业借贷的立法众多，且渊源层次复杂，这些立法之间并不十分协调，其间既有理论依据的差异，也有实质内容的不同。关于企业间借贷合同的效力，审判实践中一直存在不同认识。法律依据的缺失，导致在实践中不同法院会援引不同法律条文认定无效：有的法院认为，直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷因违反国家有关金融管理法规而无效；有的法院认为，《贷款通则》的效力层次较低应以《合同法》第52条第4项之规定认定其无效；有的法院直接以违反《民法通则》第58条第1款第5项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。

1.对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的评析。该办法中并未明确禁止“企业间借贷”，而且其所称之“借款”行为并非同一概念，不应混淆金融业务和一般借款行为的区别。企业间借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。商法理论认为，企业的经营业务是其持续的、目的范围内的事业，企业通过反复进行营业活动实现其追求利益的目的，企业间借贷行为本质上应当属于合同行为，在关于企业间借贷行为效力问题上，该办法并无适用的余地。

2.对间接禁止企业间借贷的法律、行政法规的评析。间接禁止企业间借贷的法律、行政法规中，《现金管理暂行条例》只是针对现金管理，不能一概否定企业之间资金借贷关系的效力；《储蓄管理条例》《商业银行法》《银行业监督管理法》等相关规定的实质是禁止任何主体未经金融监管机构批准从事“金融机构的业务活动或者带有金融性质的业务活动”，其规范对象不是相关主体，而是相关的行为，即不论行为是否发生于企业之间，只要性质相符即在禁止之列，所以，这些规定不能解释同是借贷关系，为何个人与企业之间、个人与个人之间的借贷可以得到保护，而企业与企业之间的借贷却应被禁止。再者，作为金融机构业务的“贷款”一般具有三个特征：第一，公众性，贷款对象是不特定的社会公众；第二，经营性，以发放贷款为营业目的，并获取利润；第三，特许性，需要批准。而这些都是正常的企业间借贷所不具备的。

3.对于最高人民法院司法解释的评析。认定借贷合同无效的观点植根于计划经济时代我国经济和金融的发展状况，依据的是1981年颁布的《经济合同法》，上述最高人民法院有关借贷的司法解释是对《经济合同法》的解释。随着我国改革开放的深入，经济社会的发展，《经济合同法》已经废止，《民法典》施行后，1999年《合同法》废止，《民法典》合同编对无效合同的认定更加慎重，立法理念是进一步缩小无效合同的范围，因此上述司法解释已经没有用武之地，理应废止。2019年最高人民法院已废止《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》。为配套做好《民法典》实施工作，最高人民法院已对《民法典》相关司法解释进行了清理，根据2020年12月29日发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》被废止。

4.对于1999年《合同法》第52条规定以及《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条的评析。1999年《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而后最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）认为，确认合同无效的根据，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他行政规章不得作为确认合同无效的依据。这样的规定是非常合理的，我们必须对法律的效力层级有明确的要求，才能避免不恰当的合同无效性认定。可见，国家对无效合同的干预主要在于其违法性。《合同法解释（二）》第14条更是明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可以肯定的是，效力性强制性规范的要件必定严格于取缔性强制性规定。而目前我国对于企业借贷合同无效的判断依据主要来自理应废止的司法解释以及相关的部门规章，认定企业间借贷行为无效没有坚实的法律基础。至于《合同法》第52条第4项规定的是合同不能违反公共利益，具体到民间借贷的行为，就要分析民间借贷是否损害了公共利益。公共利益应当是社会全体成员的利益，民间借贷行为并没有给普通老百姓的生活或利益带来威胁，无论从道德层面还是实际操作层面，企业借贷的范围仅限于有资金需求的群体，而这些群体通过企业借贷可以缓解资金紧张，企业借贷恰好体现了其利益的诉求。故而在《民法典》施行之前不能根据1999年《合同法》第52条规定认定企业借贷违法。《民法典》施行后，原规定于1999年《合同法》第52条的相关规定被分散编纂到《民法典》总则编“民事法律行为”一章，主要包括第144条、第146条、第153条以及第154条。上述规定是关于民事法律行为效力的规定，民间借贷合同作为典型的民事法律行为，自然应适用上述规定。第144条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，同时根据《民法典》规定，不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，而本条系关于企业之间从事借贷行为的规定，企业不存在有无民事行为能力的问题，但企业在从事借贷行为的过程中，必须通过具体的个人办理有关事务，因此相关的办理人员有无民事行为的能力对于企业间借贷合同的效力存在重大影响，比如企业的法定代表人或代理人如在签订民间借贷合同时为无民事行为能力状态，则该企业与相对方订立的民间借贷合同无效。第146条、第154条是关于虚伪表示以及恶意串通的规定，涉及民事法律行为效力这一民法基本理论问题，比较抽象，因此司法实践中的应用相对比较少，有待理论及实践中深入研究，但是一般认为可以用来解决让与担保、虚构借款事实等问题。第153条是关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效的规定，以及违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，是对1999年《合同法》第52条第4项、第5项的继承，将原用于判断合同效力的规定扩张适用至所有的民事法律行为。对于企业间借贷合同的效力而言，如前所述，判断合同的效力仍应当以法律、行政法规中的效力性强制性规定为准，《民法典》第153条虽然没有明确违反法律、行政法规的强制性规定为效力性强制性规定，但该条第1款后一句“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”实质上并未否认效力性、强制性制定的适用，故与《合同法》司法解释的有关理念是一脉相承的。

因此，《民法典》施行后，在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，相关行政法律法规过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。因此，司法实践中，对于企业间民间借贷合同效力的判断，应当以《民法典》的相关规定作为认定合同效力的依据。

（二）处理企业间借贷的态度变化及趋势

基于民间借贷规模的不断扩大以及当前制度安排的失效，央行及立法、司法机关对企业间借贷的态度也悄然出现了一些变化。

1.金融监管方面

20世纪90年代，《贷款通则》中规定了委托借款，试图将民间借贷纳入正规金融体系中。委托借款可以利用民间资金发展经济，为企业盈余资金找一条合法的融通渠道，也使得政府能对民间借贷予以监控。但由于民间资金所有人由此得到的利益太小，风险却自行承担，最终委托贷款并未成为民间资金借贷的主要渠道。经常被援引用于认定企业间借贷无效的《贷款通则》也已在变革之中。2003年，中国人民银行和银监会公布了《贷款通则》的征求意见稿，建议将现行《贷款通则》第61条的规定予以删除。2008年之后，《贷款通则》的修改再次提速，民间借贷是否合法化、如何规范民间借贷也是讨论的重点之一。

2005年，时任中国人民银行副行长的吴晓灵在银监会、中国人民银行与世界银行组织的微小企业融资国际研讨会上进行总结发言时指出：“为了让民间借贷有正常的途径，不要让他们扰乱金融秩序，我们应该引导民间金融的发展。如果我们允许民间放债，最好也立一个《放债人条例》，根据这个办法来规范民间金融。”2008年，中国人民银行倡导制定的《放贷人条例》已报国务院审批，但目前一直处于停滞状态。

2008年，银监会与中国人民银行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，允许民间资本通过组建小额贷款公司的方式向其他企业放贷。虽然小额贷款公司只能用自有资金对外放贷，在经营上要受到严格限制，但在格局上突破了企业间不得相互借贷的禁令。

2.立法方面

1999年《合同法》施行之前，借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》，其中第24条规定：“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订”，1993修正后修改为“借款合同，应当遵守国务院有关规定”。《合同法》实施后，第十二章对借款合同作了规定，没有把借贷行为界定为金融业务，也没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方并未完全局限于金融机构。此外，《合同法》规定了合同无效的法定条件，进一步缩小了无效合同的法定范围，尊重当事人的意思自治，尽量维持合同的效力。《民法典》施行后，《合同法》废止，但对《合同法》第十二章借款合同予以保留，对于企业间借贷合同没有作与《合同法》不同的规定。因此，《合同法》关于企业间借贷合同效力的理念在《民法典》施行后仍然可以继续采用。

此外，《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”也就是说，在遵守公司章程，经过股东会、股东大会或者董事会同意的前提下，公司可以将资金借贷给他人。该规定中的“他人”并没有限制为自然人，一般应解释为自然人、法人以及非法人组织。在税收征管方面，税法并未对企业间借贷予以全面否定，相反在依法征税。国家税务局曾于1995年发布《关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》，其中第10条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”

3.司法方面

2000年，《最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》中指出：“不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”2001年11月，最高人民法院专门征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。最高人民法院的理由主要有三个：（1）企业间借贷普遍存在；（2）《合同法》并没有明确禁止；（3）既然民间借贷已经放开，再继续禁止企业间借贷，对企业不公平。2004年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持……”有人认为该条实际上确认了以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。2011年，最高人民法院向各级人民法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，对民间借贷案件受理、借贷利息、司法措施等问题作出要求，同时，结合调研情况向有关国家机关和主管部门发出了一系列司法建议，其中就包括规范和有条件放开企业间借贷活动，尽快制定完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性。由此可以看出，司法活动对于企业间借贷合同效力的态度逐渐在发生变化，本条规定在法律规定的范围内承认企业间借贷合同效力，事实上亦反映了金融监管活动以及立法活动在这一问题上的新举措、新认识。

五、企业之间相互借贷的经济性分析

（一）企业间借贷是企业产权的重要内容

我国建设社会主义市场经济体制的一个重要方面是建立现代企业制度，而企业产权制度则是现代企业制度的核心。所谓产权，按照西方经济学家的理论是指一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利，是以出资者所有权为基础的各种行为性权利的综合体系，它包括占有权、支配权、收益权、处分权、转让权等。企业产权是指企业法定主体对客体所拥有的财产权利的总和。

企业产权的核心是企业的经营管理权。企业通过其具体的经营活动以求利润的实现，这种目的性根植于投资欲望和动机。在这种动机的驱使下，企业会充分调动自身拥有的一切资本（包括金钱资本和实物资本）尽可能寻求最有效的投资渠道，以获取更多的收益。

经营管理权，是指企业进行上述生产经营活动时依法享有的权利。对于企业来讲，经营管理权应是最基本的一项权利。它包括产、供、销、人、财、物各个方面，主要包括经营方式选择权、生产经营决策权、物资采购权、产品销售权、人事劳动管理权、资金支配使用权、物资管理权等。企业对自己的资金享有完整意义上的自主权，对企业资金可以自由的支配使用，正是企业经营管理权的应有之义。企业对资金的自主权，主要包括以下几个方面：（1）企业自主筹资权；（2）企业自主投资权；（3）企业资金调动权；（4）企业利润分配和支配权。企业自主筹资权和自主投资权是企业对自己所有的资产进行再投资的重要方式。自主筹资权是指企业可以根据经营需要，决定是否通过发行股票、发放债券等方式筹集资金；自主投资权是指企业可以根据自身意愿，决定是否以及以何种方式在何种时间进行何种投资。如果将企业拟人化，筹资权和投资权就是企业作为“人”的理财权。由此观之，企业间借贷实际上是企业筹资及投资自主权的具体体现，是企业应当享有的正当权利。作为一种市场交易行为，只要该借贷行为不与法律禁止性借贷规定相冲突，就应当予以认可。正如亚当·斯密所言，每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或者其他阶级相竞争。企业间借贷是企业“以自己的方法追求自己的利益”，是正当的竞争行为，也是企业自主权的重要组成部分，不能任意被剥夺。

只有承认企业的这种自主权，才能从真正意义上将企业的发展交由市场竞争决定。充分参与市场竞争是企业发展的关键，也是经济健康发展的必然要求。如果一味对企业间借贷予以禁止和限制，会限制企业的自由发展和经营模式创新，从长期来看，不利于经济整体的繁荣。过去我们对企业借贷的限制过多，现在已经是时候“还政于企”，让其自主经营、自负盈亏了，政府现在需要考虑的不应当是该不该承认企业间借贷，而应该考虑如何使用正确的监管手段，帮助企业间借贷良性发展。

（二）企业间借贷是法人人格完整的体现

现代企业从本质上讲是一种独立的具有营利性的经济组织，它以生产、流通、服务等经营活动为主要业务，满足人们和社会的需要，以此来实现企业的社会价值和经济价值。不管是法人企业还是非法人企业，作为一个组织整体，在法律上具有完整的人格权。而法人人格完整最重要的表现是可以独立地支配自己所拥有的财产（包含货币等资金），企业如果没有独立人格，没有可供其独立支配、自由处置的财产上的所有权，就不可能成为真正的市场主体并参与市场交易。因此，要使企业成为市场主体，必须使企业成为法人实体，而企业被赋予法人资格的前提条件和物质基础就是企业具有独立的财产并且对其财产依法享有独立支配的权利，这种依法独立支配财产的权利就是企业财产所有权。原来由个别投资者分散行使的财产支配权转而成为法人团体集中统一行使的财产支配权，这可以说是法人财产权制度的最基本初衷，也是法人财产权最主要的部分。否定企业对自有资金的出借权，无疑是对企业法人财产权的否定，进而否定企业的法人地位，否定企业的独立人格。我们现在谈到的企业法人产权制度，就是承认企业具有独立的法人地位，并拥有出资者投资形式的企业法人财产，使企业能独立地支配和运用法人财产权进行经济活动并相应承担民事责任的制度。允许企业间进行借贷是企业法人人格独立的体现和必然要求，法人产权制度的施行和完善是建立现代企业制度的前提要求。

我国《中小企业促进法》对于中小企业融资问题也多有提及。按照该法的相关表述，国家今后对于中小企业实行“积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境”。国家应当逐步采取行之有效的各种举措，切实拓宽中小企业各种融资路径和渠道，为中小企业的生存发展创造各种有利因素和条件，并且通过修改法律的方式允许企业之间互相融通资金。企业间借贷是金融机构借贷的有益补充，对其采用完全禁止的态度是不可行的，出于经济发展及转型的需求，我国市场经济需要中小企业进一步蓬勃发展，企业间借贷市场开放是经济发展的必然诉求。随着经济金融形势的变化，解禁企业间借贷已成必然趋势，这既是现实情况的需要，也有着经济、法律方面的理论依据和重要意义。

（三）禁止企业间借贷是转型经济时期的无奈选择

禁止企业间借贷具有很强的政策性，是特殊经济时期的产物。过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业总体负债率超过90%，“无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金”是禁止企业间借贷的初衷。再者，资金是生产要素之一，在短缺经济时期，要素市场上主要表现短缺的是资金，在这种情况下，国家需要控制资金总量和流向，所有借贷关系都要通过金融机构办理。概括起来，禁止企业间借贷的理由主要有：（1）资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场；（2）在存贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益驱使下，会借机转贷牟利；（3）较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，而许多三角债就是因资金借贷形成的。

企业间借贷特别是中小企业间的借贷，之所以长期以来保持着旺盛的生命力，是因为存在着巨大的现实需求。改革开放后，国民经济格局的变化，非公有制经济的发展，再加之企业改革的深化，都导致企业生产发展资金需求的剧增。当内部资金不能满足需求时，企业就必然选择外部融资，但与之对应的是金融管理体制的落后、金融歧视政策、银行信贷手续繁杂拖沓等，使得非公有制经济（多为中小企业）从银行融资困难，同时我国的社会融资体系又迟迟不能建立和完善，难以为企业融资提供银行贷款之外的正规渠道，故大量中小企业不得不转向民间借贷。

随着我国市场经济的发展，上述情形已然发生了巨大的变化。一方面，非公有制经济迅速发展，另一方面，企业资本来源日益多元化，企业特别是民营企业、外资企业和上市公司的资产负债率已经很低，其资金主要为自有资金，这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，“实际上是侵犯了企业应有的合法权益。”

当然，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流。应当说，解禁并非完全放开，对其完全放开也未必就是理性的。正如著名经济学家麦金农所指出，“对一个高度受抑制的经济实行市场化，又如在雷区行进；你的下一步很可能就是你的最后一步。”因此，在解禁的同时，我们认为，应当在适度干预原则和安全与效率相统一原则的指导下，对企业间借贷进行相应的法律规制。有关这方面的内容将在其他条文中详细阐述。

【审判实践中应注意的问题】

一、 对适用相关法律法规和司法解释的梳理

本规定已经对企业间借贷行为进行了相应规制，首先就应当对企业间借贷的合法性予以明确。《民法典》施行后，最高人民法院通过梳理现有的关于企业间借贷行为的法律规范，对相关司法解释进行了清理并废止了若干司法解释，在今后的司法实践中不能再适用这些已被废止的司法解释。

1.《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中涉及企业间借贷内容的条款，因与上位法《民法典》和《公司法》的规定冲突，且与本规定相冲突，已被废止。

2.1991年《借贷意见》在2015年《民间借贷规定》制定时已被废止，其所规范的民间借贷主体范围当然不能再继续适用。《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》与本规定存在冲突，2019年在本规定修正之前已被废止。

3.《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》因与本规定的立法精神、宗旨和原则不相符合，因而也不应再适用。且该批复所援引的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》已被废止，故该批复事实上没有继续适用的法律基础。

二、应当区分借贷目的和资金来源，进行不同规制

参与企业借贷的主体，有的是出于自身资金需求，有的是出于借由资金放贷赚取利润为目的。对于这两类不同的借贷，应当采取不同的规制方式。前者是为生产经营的需要的普通企业借贷行为，因此，并不需要作过多的规制，只要对借贷程度和借贷规模予以适度管控即可。而后者出于盈利的目的从事企业间借贷，存有较大的风险和投机性，出现问题后对国家整体经济秩序的影响也要大于普通企业借贷，在规制时需要特别注意以下两点：

1.企业的资金是自有资金还是非自有资金。企业间借贷可以分为自有资金借贷和非自有资金借贷。自有资金企业间借贷，企业对合同标的有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则，就应当予以认可。非自由资金企业间借贷，由于出借资金并不属于企业，对其有效性的认定应当从合同性质入手。如果企业从银行等金融机构取得的信贷资金，又转贷给其他企业牟取利益，借款人事先知道或者应当知道，或者企业将向其他企业所借或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借款人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定无效。对此，将在其他条文中详述。

2.如果企业知道或应当知道作为借款人的企业借款的用途是为了用于犯罪或者从事其他违法活动，企业仍然提供贷款的，则该企业间借贷也应当认定无效。这点也将在其他条文中评述。

三、应当注意企业是否从事经常性放贷业务

尽管本规定对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力并未作出规定，但在制定本规定过程中，有一种观点认为，企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。我们赞同这一观点。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。

然而，认定企业是否从事经常性放贷并非一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。毕竟，货币是种类物，要认定企业往外放贷的钱究竟是从银行信贷而来，还是从其他企业所借，抑或是在单位内部集资所得，都有相当大的难度，这也是司法解释为何最终没有将列为无效理由的重要原因。但是，这并不能作为以此肯定企业的上述行为有效的理由。如果当事人能够举出充分证据，证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，不宜作出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系，等等，通过自由裁量权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。

四、应当强化对企业间借贷的监控

民间借贷发展好了，有利于经济整体的繁荣；走错方向，则容易为社会金融体系带来混乱和麻烦。因此，应当尽快建立企业间民间借贷监测网络。

1.在构建监测网络时，应充分考虑到地区、行业和企业规模的差别，设置相应的检测标准，及时对外公布监测结果，构建企业借贷的信用监测体系，进一步保证借贷安全性和可靠性。

2.除了对直接借贷双方的监测，还应加强为借贷提供担保、信息中介等相关公司的监测，全方位监控整个企业间借贷的过程，保证每个参与者的合法权益，同时避免违法犯罪行为的发生。建立完善的担保体系，使投资者有完善的风险承担和退出机制。

3.从财务角度规范企业间的借贷。为防止利用借贷名义逃税等问题，加大对会计信息失真现象的治理力度，重点打击会计界存在的“假凭证、假账、假报表、假审计、假评估”等现象。逐步推行财务会计信用等级评定制度，按照统一的评定标准、程序，评出财务会计信用等级，据此进行分类管理，实行财会信用与享受信用挂钩，为企业间借贷行为提供决策的“参照坐标”。

4.应当加快建立中小企业信用征信制度。中小企业由于其缺乏信用管理制度、资金匮乏，因此在我国违信行为主体中，中小企业占最大的比重。当前应加快建立我国的中小企业信用征信制度，预防合同诈骗和违约行为。