《民间借贷规定》第二十三条【让与担保】23

第二十三条　【让与担保】

当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

【条文主旨】

本条是关于以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保相关问题的规定。

【条文理解】

民间借贷司法实践中，有时会出现这类案件：出借人为了避免借款人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人订立民间借贷合同的同时，双方之间又订立一份买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），出借人为买受人，借款人为出卖人，约定借款人不能偿还借款本息的，则履行买卖合同，以买卖合同标的物抵债。在借款人不能偿还借款本息时，出借人往往主张履行买卖合同，以直接取得买卖合同标的物，比如买受人请求出卖人办理房屋过户登记。而借款人则往往抗辩称房屋价值和借款金额差距较大，或者与市场价格严重不符，或者买卖合同无效，不同意履行房屋买卖合同。

审判实践中对于此类纠纷的处理，大致存在五种做法：第一种做法是，出借人与借款人订立民间借贷合同的同时，又订立了买卖合同，该买卖合同是为了担保民间借贷合同债权的实现，双方之间真实的法律关系是民间借贷合同而非买卖合同，因此，对于当事人请求履行买卖合同的，人民法院应当直接驳回，仅按照民间借贷法律关系进行审理。第二种做法是，买卖合同和民间借贷合同均是依法成立并生效的合同，两者同时也是并立而又联系的两个合同。从鼓励交易、维护诚信原则的角度出发，应当尽可能维护合同的效力。基于诉讼经济和便捷的原则，应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。第三种做法是，为了贯彻意思自治原则，应当由当事人自由选择以民间借贷合同纠纷或买卖合同纠纷起诉，人民法院按照当事人的起诉进行审理。第四种做法是，既然买卖合同是为民间借贷合同设定担保，且合同约定了债务人在到期不能还清债务的情况下，直接履行买卖合同，为了维护当事人的意思自治，应当履行双方的买卖合同，由债权人取得买卖合同的标的物。第五种做法是，鉴于双方约定买卖合同标的物直接归债权人所有，违反禁止流质契约的规定，应当认定买卖合同无效。

2015年8月6日，《民间借贷规定》公布，该解释第24条对这种纠纷的性质和处理规则进行了认定，规定了具体的适用方法，统一了此前复杂多样的司法实践。本次司法解释修正，保留了该条规定的基本内容，但对于应否释明变更诉讼请求以及当事人不变更诉讼请求的后果，根据《证据规定》的修正情况作了相应修正。修正后，本条规定包含以下几层含义：（1）以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保的情形下，人民法院应当按照民间借贷法律关系，而非买卖合同关系审理。（2）根据庭审情况，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当准许。（3）判决作出并生效后，借款人不履行判决的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。（4）拍卖后，就拍卖价款偿还债务，计算差额并作相应处理。

在理解本条规定时，应注意以下几点：

一、应考察双方订立买卖合同的真实意思

考察双方订立买卖合同的真实意思是为民间借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础。如果当事人之间订立买卖合同，真实目的是担保民间借贷合同的履行，比如双方约定当借款人不能清偿债务时，需将买卖合同标的物——商品房或者其他标的物的所有权转让给出借人的，则属于本条规定的情形。如果双方当事人之间虽然同时存在民间借贷合同和买卖合同，但是买卖合同并不是民间借贷合同的担保的，则不属于本条规定的情形。

实践中，考察双方的真实意思，主要为事实认定问题，是处理这类案件的难点。这类案件中，款项是同一笔，但性质存在争议，通常是出借人主张为购房款，借款人主张为借款，如何认定，主要看证据。能够证明借款合同和买卖合同都存在，并且买卖合同是为民间借贷合同提供担保的，应当认定担保事实。若当事人所提交证据可证明买卖合同存在，但不足以证明民间借贷事实存在的，应认定买卖合同。若当事人所提交证据可证明民间借贷合同和买卖合同均存在，但是不能证明买卖合同是为民间借贷合同提供担保的，比如双方先形成了民间借贷关系，在借款期限届满、借款人不能偿还借款时，借款人将房屋抵债，因此签订的以房抵债协议或者房屋买卖协议，这种情形下，房屋买卖协议的签订其实是双方因民间借贷关系形成的债权债务关系的转化，或者是当事人另行增加的一种清偿借款的履行方式，而非预先约定的对借款关系的担保，应认定为以物抵债协议，不适用本条规定。

二、应注意本条规定情形与让与担保的联系和区别

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物的所有权等权利转移至债权人，债务清偿后，债权人应将标的物返还于债务人或者第三人，债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或者第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的债权人形式上是受让人，实质上是担保权人。根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保和不动产让与担保等类型。

通说认为，让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托行为成分，经由判例学说所形成的一种非典型物的担保方式，受制于不同的社会条件。让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型，通常所谓的让与担保是指狭义的让与担保。与抵押、质押等法定担保物权相比，让与担保有着自己的优势：一方面，经济的发展使得很多市场主体存在融资需要，但是抵押、质押等典型担保物权，需要履行登记、交付等程序，存在较为繁琐的手续和一定的费用，为了规避这些，催生了让与担保、所有权保留等被称为“权利转移型担保”的非典型担保制度。另一方面，让与担保能扩大担保标的范围，包括了所有可转让的财产或权利，且设定人能继续保留标的物的占有，扩充了标的物尤其是动产的用益功能，转让所有权的表现形式也阻却了交易第三人出现的可能性。但从立法上看，我国立法对让与担保的接受经历了一个过程。在《物权法》起草制定过程中，曾因是否规定让与担保制度产生过重大的争论，有观点建议将让与担保等列入担保一章，与法定担保制度并行，最终没有规定这一制度。随着经济社会的发展，保证、抵押、质押等传统的典型担保不能完全适应发展的需要，《民法典》扩大了担保合同的范围，增加规定了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同。《民法典担保制度解释》对这些非典型担保在司法实践中可能出现的问题明确了相应的解决方案，比如，《民法典》第401条、第428条对《物权法》《担保法》关于流押、流质的规定作了重大修改，《民法典担保制度解释》第68条依据这一修改，明确了以财产让与形式进行担保的优先受偿效力。本条规定的以订立买卖合同的形式为债务提供担保的情形，与让与担保相比，存在以下区别：（1）从标的物转移的时间来看，让与担保是在担保设定之初就将标的物的所有权等权利转移于债权人；而本条规定的担保是在债务人未依约履行债务后才转移标的物所有权给债权人。（2）从债权人就标的物所取得的权利状态来看，让与担保债权人实际取得了标的物所有权，其对标的物所享有的权利处于既得状态；而本条规定的债权人在合同订立后，取得的是期待权而非现实物权。

同时，本条规定的担保和让与担保又存在以下相似之处：两者虽然形式上都表现为标的物所有权转让，但是目的均是担保另一债权的履行，而非取得标的物的所有权，这和典型的财产权转让存在区别。典型的财产权转让中，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让款，买受人取得财产权后，对财产权有完整的所有权，而本条规定的担保和让与担保的目的均在于为主债务提供担保，受让人通常无须支付转让款，在债务履行期限届满前，受让人对标的物不得处分。所以，与典型的财产转让合同相比，本条规定的买卖合同和让与担保中订立的买卖合同都属于从合同的范畴，所担保的债务所涉合同为主合同，故是否存在主合同是判断一个协议是财产权转让还是担保的一个重要的标准。

基于上述联系和区别，在理解本条规定的担保时，可以比照让与担保的规则进行。对于本条规定的以订立买卖合同担保民间借贷合同履行的情形，有学者提出了“后让与担保”的概念，认为其与让与担保的区别“仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，两者则基本相同”。我们认为，为了便于理解本条规定情形，可暂时采纳“后让与担保”的概念。让与担保与后让与担保存在的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移的时间上，而在其他方面，如权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。

三、坚持基础法律关系审理的原则

在以买卖合同为民间借贷做担保的纠纷中，往往出借人主张双方之间存在买卖合同关系并请求履行买卖合同，借款人则主张存在民间借贷关系并不同意履行买卖合同，这种情形下，人民法院应按照何种法律关系进行审理？依据本条规定，如果可以查明订立买卖合同的目的是为民间借贷合同做担保，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。这是因为，就民间借贷中的买卖型担保而言，当事人之间讼争的基础法律关系是民间借贷，买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。所以，如果出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同，实际上是颠倒了主从合同关系。再者，出借人对于买卖合同的标的物并没有买卖的意思，其真实意思是要求借款人返还借款本金和利息。如果出借人的意思发生了转化，希望能够履行买卖关系，两者之间可以通过协商以物抵债，或者重新订立一个真实的买卖合同等方式予以解决。在双方对此未达成一致的情形下，如果直接审理买卖合同，不仅违背当事人的真实意思，而且往往会陷于案件主要事实无法查清的地步，比如买卖价款的事实。要查清买卖价款，就需要进一步查明双方之间的借款本金数额、利息约定、借款期限、已还款数额、违约金数额等，而这些都属于民间借贷合同中的基础事实。对这些民间借贷合同的基础事实不查清，是不可能处理好买卖合同关系的。

应按照民间借贷法律关系审理的另外一个原因，类似于抵押中禁止流押的原因。以买卖合同做担保，双方常常约定，在债务人（借款人）未履行还款义务时，债权人（出借人）可请求债务人交付标的物并转移所有权。这种约定由于是在借贷关系形成之前或者同时作出的，无法预测到标的物价值的变化，容易导致不公平的产生：如果标的物价格上涨，损害的是借款人的利益，导致其价值较大的担保物被无条件地抵债；如果标的物价格下降，损害的是出借人的利益，导致原本可以通过担保的方式获得全部债务清偿的期待落空。并且在民间借贷实务中，如果直接认可买卖合同关系，债权人有可能通过这种方式，利用债务人急切需要资金的情形，压低担保物的价值，进而获取暴利，催生高利贷乱象。故基于上述考虑，本条规定了应按照基础法律关系审理的原则。

四、对于当事人有关履行买卖合同诉讼请求的处理

如果买卖合同的订立是作为民间借贷合同的担保的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。如果当事人主张双方之间是买卖合同关系的，人民法院如何处理？即当事人主张与人民法院认定不一致时，人民法院如何处理？

依据2015年《民间借贷规定》的规定，这种情形下，人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。此种规定，源于当时适用的2001年《证据规定》第35条规定。其第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”

2019年12月25日，最高人民法院通过《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，将原第35条改为第53条，修改为：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”根据此规定，本条亦作了相应修正，规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”，即不再将此情形纳入人民法院应当释明的范围，而是准许当事人自行变更诉讼请求。即如果买卖合同的订立是作为民间借贷合同的担保的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。如果当事人主张双方之间是买卖合同关系的，人民法院应当将双方当事人之间争议的法律关系是民间借贷法律关系还是买卖合同关系作为焦点问题进行审理，保障当事人能够充分行使辩论权。当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求，也可以坚持原来的主张不予变更。赋予当事人这种选择权，是民事诉讼处分原则的体现。如果当事人坚持原来的主张，人民法院不得要求当事人必须变更诉讼请求，应当根据当事人的诉讼请求作出相应的裁判。这并不妨碍当事人今后再以人民法院认定的法律关系为基础另行起诉。

五、坚持强制清算义务的原则

依据本条第2款规定，按照民间借贷法律关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。这是关于强制清算义务的规定。

梳理德国和日本的学说及其实际做法，让与担保可依不同标准区分为不同的类型。例如，以债权人是否负担清算义务为标准，可将让与担保区分为清算型和流质型。所谓清算型，是指债权人就标的物的价额和债权额之间的差额负担清算义务，即在债务人不能履行债务时，债权人不能直接取得标的物的所有权，应当对标的物进行清算，即通过拍卖、变价等方式进行处理，以所得的价款获得清偿，所得价款和债权额之间有差额的，进行相应处理。所谓流质型，是指在债务人不能履行债务时，债权人直接取得标的物的所有权。

由于流质条款容易造成实体利益的不公平，因此关于让与担保中流质条款的效力，多数观点认为无效。我国《物权法》第186条和第211条明确规定了禁止流押、流质。《民法典》虽不再禁止当事人之间作出约定，但在法律后果上作出了限制。《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”即虽然双方有约定，也不能直接归债权人所有，只能对抵押财产进行折价、拍卖、变卖后，就所得的价款优先受偿。鉴于我国立法的一贯态度，本条规定也采取了清算型，而未采取流质型。

因此，人民法院在审理涉及本条规定的案件时，应当追求当事人之间的利益平衡。一方面，在审理民间借贷法律关系的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。作出这样的制度设计，是对债务人不履行债务时依法处置担保物的必然安排，其目的在于保护债权人的合法权益不受侵害。另一方面，对于拍卖所得价款，应当进行清算，如果拍卖所得价款超过应偿还借款本息的，差额应当返还给债务人；如果拍卖所得价款不足以偿还借款本息的，就不足的部分，债权人仍可以向债务人主张补偿，如申请执行债务人的其他财产等等。这样的制度设计，是为了公平、公正，通过拍卖程序而非估价的方式处理担保物，有效防止估价过高或过低，损害另一方当事人利益。

应当注意的是，清算义务产生的前提是在人民法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务。如果借款人在判决生效后确定的履行期内，主动履行了还款义务，清算义务不会发生。也就是说，清算义务是债权人在对方不履行判决义务的情况下，申请人民法院对其进行的强制执行。

【审判实践中应注意的问题】

出借人对拍卖买卖合同标的物所得的价款是否享有优先受偿权

在人民法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款，出借人是否享有优先受偿权？我们认为，这个问题需要区分情形进行认定。如果双方当事人仅签订了买卖合同，但是对买卖合同标的物本身并未进行抵押、质押，亦未进行所有权转移的，对第三人而言，不具有公示效果，第三人无法以此为依据判断是否和借款人进行交易，这种情形下，如果认定出借人对价款享有优先受偿权，对借款人的其他债权人有失公平，也会影响交易安全。如果双方不仅签订了买卖合同，而且已经进行了权利转移的，比如动产已经交付、不动产已经办理所有权转移登记的，对第三人而言，已经具有了公示的效果，认定出借人对价款享有优先受偿权就具有合理性。《民法典》关于担保物权的规定，《民法典担保制度解释》第68条第2款规定亦体现了这种精神。