第一千一百三十五条

第一千一百三十五条

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

【条文主旨】

本条是关于代书遗嘱的规定。

【条文理解】

本条源于《继承法》第17条第3款的规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”内容上具有以下两点变化：（1）将该第3款作为单独的一个法律条文独立出来，以体现对遗嘱要式行为的重视。（2）《继承法》第17条第3款规定代书遗嘱由代书人注明年、月、日，其他见证人和遗嘱人只须签名而无须注明年、月、日。而根据本条的规定，遗嘱人、代书人和其他见证人不仅要签名，还要注明年、月、日。

代书，即他人代为书写的意思。代书遗嘱，是指由遗嘱人口述而由他人代替遗嘱人书写遗嘱内容的一种遗嘱形式。因代书遗嘱的内容是由他人代为书写完成，故代书遗嘱又被称为代笔遗嘱。遗嘱是单方法律行为，且遗嘱自由，在法律规定的遗嘱形式范围内，遗嘱人可以自由选择遗嘱形式。在遗嘱人自己没有书写能力或者因其他原因而不能或不愿自己书写遗嘱时，可以由他人代为书写遗嘱内容，最后由遗嘱人对遗嘱进行确认、签字。在订立代书遗嘱的过程中，要注意遗嘱人口述和代书人代书、见证人见证的时空一致性。所谓的时空一致性，包括两个方面的要求：一是指时间上的同步性，二是指空间即地点上的同一性。

在时间的同步性上，要注意遗嘱人的口述、代书人代为书写的行为以及见证人的见证行为是同时或基本上同时发生的。就遗嘱人来说，其应将全部的需要订立遗嘱的内容清晰、准确地表述出来。就代书人来说，其应将其所听到的内容如实地记录下来。就其他见证人来说，其应认真倾听遗嘱人所表达的意愿，并认真监督代书人是否履行了代书职责，同时负有核对代书人所书写的遗嘱内容是否与遗嘱人所表达的意愿相一致的职责。

在空间的同一性上，要注意遗嘱人、代书人、见证人这三类人要同时在同一个场合进行订立遗嘱的行为。代书人或遗嘱人不得在遗嘱订立完毕后另行找其他见证人签名表示见证，如果存在这种情况，代书遗嘱即无效的遗嘱。即一个标准的代书遗嘱的订立过程应该是遗嘱人边口述、代书人边听写、见证人在旁边全程见证参与的过程。遗嘱人口述和代书人代为书写的过程应该是基本上同步的。

在代书遗嘱中，涉及三类人，一是遗嘱人，二是代书人，三是见证人。实际上，代书人和见证人的范围是有重合的。在代书遗嘱中，见证人中包含了代书人，即代书人身兼代书和见证两种职责。因为遗嘱是处分个人财产的重大民事法律行为，为保证遗嘱的真实性以及处分遗嘱人财产的意思表示的准确性，法律规定在订立代书遗嘱时，必须有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。代书人在书写完毕遗嘱后，应将遗嘱的内容向遗嘱人进行宣读，或者将代书的遗嘱交由遗嘱人进行审核，以此确保遗嘱人的真实意思能够被完整、准确地记录下来。

在遗嘱最后注明年、月、日的时候，需要注意三点：（1）遗嘱人、代书人、见证人应该是在同一份遗嘱的落款处注明年、月、日并签名。（2）遗嘱人、代书人、见证人均需要在遗嘱上注明年、月、日，否则遗嘱无效。（3）注明的年、月、日三个要素必须要齐全，年、月、日三者缺一不可。

本条规定代书遗嘱由两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，即见证人和代书人的人数应该总计是两个以上，并不是将见证人和代书人的人数分别计算，需要两个以上的见证人，此外还需要代书人。

需要注意的是，并不是所有的人都可以作为见证人，法律对见证人的范围是有排除性的规定的。《民法典》第1140条即是对见证人的限制性规定，该条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”

【审判实践中应注意的问题】

人民法院在审理涉及代书遗嘱的继承纠纷案件时，应根据本条以及《民法典》相关条文的规定，重点审查代书遗嘱是否符合法律规定的遗嘱形式，代书遗嘱的内容是否为遗嘱人的真实意思表示，除遗嘱一般的要件外，通常还应考虑以下几个方面的问题：

第一，在人员的范围上，要看是否有代书人和见证人，如果只有一个代书人，没有其他见证人，这种代书遗嘱是不能被确认为有效遗嘱的，只有见证人和代书人都具备的代书遗嘱才会被法律所认可。

第二，在人员数量上，要审查代书人和见证人的总人数是否在两人以上，如果代书人和见证人的总人数不足两人，这种代书遗嘱就是违法的，应被确认为无效遗嘱，遗嘱所涉及的遗产即应按照法定继承办理。

第三，在代书人、见证人的资格问题上，要审查其是否属于不得作为代书人、见证人的人。如果见证人或代书人属于《民法典》第1140条规定的三类人员中的任何一类，代书遗嘱即应是无效遗嘱。在这里需要注意的是，如果代书人和见证人共计是两人以上，且代书人和见证人均属于《民法典》第1140条所规定的三类人中的一类，此时代书遗嘱系无效遗嘱。但是，如果代书人和见证人中有些属于《民法典》第1140条所规定的三类人中的一类，有些不属于该三类人中的一类，此时，应如何确定代书遗嘱的效力？对此，应该从代书遗嘱要求有见证人见证的立法目的上来考量。代书遗嘱毕竟不是由遗嘱人亲笔书写，为避免遗嘱人的真实意思被误解、曲解乃至被篡改，法律规定在订立代书遗嘱时应该由无利害关系的人员作为见证人，且规定必须有两个以上的无利害关系的人员作为见证人、代书人，以此来达到相互监督，共同维护遗嘱人利益的目的。同时，法律规定代书遗嘱在订立时需要有见证人见证，也是为了避免遗嘱人受到外部利害关系人不正当的干预或影响，导致遗嘱人不敢或不便表达出自己的真实意思。故应从法律规定的见证人的最低人数考察，如果因部分见证人属于上述三类人中的一种，导致不符合见证人最少为二人的，则遗嘱无效。

第四，代书人、见证人是否在代书遗嘱上签名。代书人、见证人虽然实际上进行了代书、见证，但如果他们没有在代书遗嘱上签名，该代书遗嘱就不符合法律规定的遗嘱形式，该遗嘱就应是无效的遗嘱。

在涉及代书遗嘱的继承纠纷案件中，代书人、见证人还身兼证人的身份，即证明该遗嘱是遗嘱人真实意思表示，且遗嘱人在订立遗嘱的过程中不存在被欺诈、胁迫的情形，遗嘱人完全是在自愿的情形下订立的遗嘱。同时还需要证明该遗嘱是完整的，不存在被篡改或伪造的情况。故此，代书遗嘱的见证人、代书人需要出庭接受双方当事人和法庭的询问，完整、如实地陈述遗嘱订立的过程。根据《民事诉讼法司法解释》第119条及第120条的规定，见证人、代书人在出庭作证时需要签署保证书，以保证其将如实作证并愿意承担作伪证的法律后果。如果其拒绝签署保证书，那么不得作为证人当庭陈述意见。