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第四十八条 在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。 【条文主旨】 本条是关于父母双方协议轮流直接抚养子女的规定。 【条文理解】 本条源自《离婚案件子女抚养问题的意见》第6条的规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”父母双方轮流抚养制度在司法实践中仍具有重要的现实意义和价值，本条予以保留。另外，考虑到父母双方协议轮流抚养子女的，无论直接抚养一方或是非直接抚养一方，均平等享有抚养子女的权利和义务，为规范表述，本条将“协议轮流抚养子女”调整为“协议轮流直接抚养子女”；将“可予准许”调整为“人民法院应予支持”。 一、夫妻双方协议轮流抚养子女制度的产生 （一）理论基础 1.亲权。亲权是一项规范父母子女之间权利义务关系的制度，以教养保护未成年子女为中心之职能。亲权包括对未成年子女身份上和财产上的权利及义务。主要包括：（1）父母保护、教养未成年子女的权利义务。（2）父母对未成年子女的惩戒权。即必要的时候，在法律允许范围内，父母可以适当惩戒其子女。（3）居所指定权。未成年人应当与父母共同生活，或在亲权人指定的处所居住。但经父母同意的，不在此限。（4）法定代理权。父母是其未成年子女的法定代理人，有权代理子女为法律允许的法律行为。（5）对未成年子女财产的管理权。未成年子女因继承、赠与或者其他途径取得的财产，是未成年人的个人财产。未成年人的个人财产，由其父母共同管理。父母对未成年子女的财产有使用、收益的权利，但非为未成年子女利益，不得处分未成年人的财产。根据《民法典》相关规定，父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 2.最有利于未成年子女利益原则。又称“儿童最大利益原则”“未成年子女最佳利益”原则，是指社会组织或与未成年子女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法、处理未成年子女相关事务时，都应该坚持未成年子女利益最大化、最优化原则，把实现未成年子女最大利益作为首要考虑因素。1989年联合国通过的《儿童权利公约》规定，所有关系到儿童的事务，均应该做到以儿童的最大利益为首要考虑因素。在《儿童权利公约》生效后不久，我国全国人大常委会就批准加入了该公约。受该原则的影响，在我国有关法律规范中均可以看出国家对儿童的生存、发展、权利保护的重视。 离婚的结果之一是未成年子女不能与父母双方同时生活，涉及抚养权分配问题，此时应充分考虑未成年子女的利益，按照未成年子女最佳利益原则进行抚养权分配。《民法典》第1084条第3款明确规定了“按照最有利于未成年子女的原则”处理抚养纠纷。《民法典》第27条、第35条规定，父母作为未成年子女的监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。《民法典》的相关规定，顺应了儿童权利保护和人权运动的国际发展趋势，系《儿童权利公约》中“儿童利益最大化”原则在我国立法上的体现。立法对未成年子女利益的强调，也应在监护及抚养案件的司法实践中予以重视。在抚养权案件中，子女利益最佳原则，要求包括两个方面：一是将未成年子女作为独立的权利主体，充分尊重其对自身权益相关的意愿表达权；二是将未成年子女利益作为抚养权归属首要的考虑，家庭利益和父母利益不能置于子女利益之上，以实现对未成年子女利益最大化保护。审判实践中，人民法院在审理离婚案件中子女的抚养归属问题时，应始终从有利于子女的身心健康、保护子女的合法权益出发。 （二）现实基础 离婚虽然不能消除父母与子女之间的关系，但父母对子女的抚养方式却会因离婚而发生变化，即由父母双方共同抚养子女变成由父或者母一方直接抚养子女。实践中，离婚时“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫或妻把子女当成“命根子”，非要直接抚养子女不可，并以此作为离婚的前提条件；有的则把直接抚养子女作为“包袱”或再婚的障碍，都不愿抚养，由此而闹得你死我活，甚至出现有的当事人把子女丢在法院或留在双方的单位、有关组织暂时代养等情况。这严重影响了法院的审理工作，并影响子女的健康成长，而轮流抚养制度在一定程度上为此提供了法律保障。 1.有益于保障子女的身心健康和物质生活。家庭教育对于未成年的成长十分重要，完整的父爱和母爱有助于未成年人形成良好的世界观、人生观、价值观。单亲抚养模式割裂了未成年与父母其中一方的紧密联系，使其不能得到完整的父爱和母爱，不利于其身心健康。采用协议轮流抚养子女方式，能够保障子女与父母双方的接触，使子女得到相对完整的父爱和母爱，最大限度地减少因父母离婚对子女的伤害，提高抚养的质量，有利于子女在身体、智力、情感等方面得到健康发展，以适应现代社会的要求。 2.保护双方当事人抚养子女权。一般情况下，父母都希望子女在自己的关爱下成长，在单亲抚养模式下，未成年子女仅与直接抚养一方有着密切的联系，离婚父母双方都希望子女抚养权归于自己名下，因此司法实践中经常出现因争夺抚养权而引发的纠纷，这种纠纷往往伴随着争吵、互相指责甚至恶意中伤，不仅会疏远离婚父母双方的关系，还可能影响到未成年子女对于父母的评价。在单方抚养情况下，这些问题很难得到切实或统筹解决。相对而言，由于轮流抚养相对平衡了双方的权利和义务，不仅使离婚双方的权利得到应有的维护，义务得到有效的履行，而且在子女的物质生活、医疗保健和受教育的权益得到切实保障的同时，也使他们的身心健康得到保障。 3.减少矛盾，有利于社会稳定。目前人民法院受理的离婚案件中，较大比例的案件涉及离婚后的子女抚养问题。例如，司法实践中常常出现一方不给付抚养费或者给付的抚养费不足以维持子女的教育费、生活费、医疗费等情况；另外，《民法典》婚姻家庭编虽规定了离婚后非直接抚养一方的探视权，但受传统观念的影响，探视权的行使往往会受到另一方的阻挠。轮流抚养可以实现未成年子女和父母双方亲密接触，又能满足父母双方对抚养权的需求，即通过轮流行使抚养权的方式能够有效缓解二者之间紧张关系，有助于消除抚养权争夺纠纷。离婚双方如能就子女抚养问题达成轮流抚养协议，并自觉履行，则可大幅减少当事人之间为争养子女产生的种种矛盾，从而有利于保护双方当事人及其子女的合法权益，甚至可避免、减少因争养子女而对有关单位、部门正常生产秩序、工作秩序、教学管理秩序的不良影响，有利于社会稳定。 二、夫妻双方协议轮流抚养子女的条件 （一）由夫妻双方协议确定 轮流抚养协议本质是双方意思表示一致，法律不应给予过多干涉。这是区别于一方直接抚养的重要标志。一方直接抚养，既可以由双方当事人约定，也可以由法院判决确定；轮流抚养的方式，我国目前仅允许双方协议约定。这主要是因为轮流抚养的适用较一方抚养要复杂得多，具有多重不确定因素，不同性别、年龄、家庭环境、经济状况等是子女对父或母的需求是不同的，需要双方当事人协调、配合。轮流协议的内容一般包括轮流抚养的具体方式、轮流抚养的周期、地点及时间安排、探望权、抚养费的负担、一方出现特殊情况，不能按约定时间抚养的情况处理及争议的处理方式等。轮流抚养协议应从有利于子女健康成长出发，由父母双方自愿达成，在此人民法院应扮演消极批准者的角色。 （二）子女的年龄范围 子女年龄在两周岁以上，8周岁以下的，夫妻双方原则上可直接协议轮流抚养。对于不满两周岁的，以及已满8周岁的子女，根据《民法典》第1084条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。因此，两周岁以下的幼儿，原则上应由母亲直接抚养；8周岁以上的未成年子女通常都有了一定的辨别能力和判断能力，是否愿意轮流，应征求子女本人意见，由其本人作出选择。 （三）以有利于子女成长为前提 轮流抚养的前提是有利于保护子女利益，若父母一方有暴力倾向，或有吸毒、酗酒等恶习，直接抚养不利于子女身心健康和成长的，则不宜适用轮流抚养制度。本解释第56条规定：“具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更。”据此，在轮流抚养的过程中，也可根据父母双方或子女实际情况的变化，依法变更抚养关系，即若直接抚养一方有上述不利于子女健康成长的情形，另一方请求变更子女抚养关系，要求由其一方直接抚养的，人民法院原则上应予支持。在此应注意，根据本解释第55条规定，离婚后，父母一方要求变更子女抚养关系的，应当另行起诉。 【审判实践中应注意的问题】 抚养权纠纷的主体虽然是父母双方，但最终处理结果与被抚养人的利益密切相关，如何在离婚纠纷、子女抚养纠纷等案件中，切实保障未成年子女的权益、尊重适龄未成年子女的意愿，是审判实践中的重要问题。我们认为，应从保护子女利益最大化的基本原则出发进行审查，确保轮流抚养协议有利于子女的健康成长和保护其合法权益，并且父母双方均具备履行的现实条件。审判实践中应注意以下问题： 一、协议轮流抚养的直接抚养方应以亲自抚养为主 夫妻双方离婚后，直接抚养方对未成年子女的抚养应以亲自抚养为主，因为父母对子女的直接抚养效果是无法替代的。如果直接抚养的一方仅为“名义”上的抚养人，未成年子女实际由祖父母或其他亲属照料，导致抚养权与实际抚养完全分离，将使未成年人实际脱离父母双方的直接监护，在成长过程中将缺少父爱及母爱的呵护。如以下案例：男女双方离婚后，经调解子女夫妻双方轮流抚养，但其后，因男方工作原因，也无法经常回老家看望女方主张属实。反观女方，有稳定的工作和居所，且个人名下有商业店铺，具备抚养子女的经济基础，也已为被抚养人落实在其住所地的学校入学就读。从被抚养人的角度出发，其尚且年幼且已届学龄，处于成长的重要阶段，需要父母倾注更大的精力，在身边悉心照顾，而被抚养人与父母长期分离的状态对被抚养人的生活、学习、心理必然会产生不利影响，显然不利于实现被抚养人的利益最大化，故法院对女方的主张予以支持。 二、协议轮流抚养中抚养期限的确定 抚养期限是父母双方意思自治的结果，当父母协商的周期严重不利于子女的成长和身心健康时，法院应要求父母双方重新协商。抚养期限包括轮流抚养的始期、终期以及每次的轮流周期。一般情况下，父母以在同一市区居住为宜，父母异地居住的，不利于未成年子女的学习和生活。对于轮流直接抚养时间的长短，双方可以自行约定，可以1个月或数月轮流1次，也可以约定1年或半年轮流1次。我们认为，轮流直接抚养的时间应适度把握，时间过短，频繁变换子女生活环境，不利于子女身心健康；过长，不利于增进子女与父母双方的感情，不符合轮流抚养的初衷。一般情况下，对于学龄前少儿，抚养周期一般至少以1至2个月为宜；子女已入托或入学的，以1学期或1学年为宜，每次可在开学前搬到直接抚养方处生活。双方各自抚养的时间，可以根据实际情况调整，不一定强求一致。在此还应注意，我国目前的户籍制度下，不宜将子女的户口在父母双方间流动，父母双方应约定好将子女户口落在一方户籍内。 三、轮流抚养中抚养费的分担 离婚后的夫妻双方都有平等地负担子女生活费和教育费的经济责任。离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。 轮流抚养子女并不意味着在一方直接抚养时，可以免除另一方给付抚养费的义务。在保证子女合法权益不受损害的前提下，双方可以约定一方抚养期间，自行负担抚养费，或由另一方给付一定数额的抚养费；还可以约定在本该一方抚养，由于特殊情况的出现不能抚养而由对方代行抚养之时，依代为抚养时间长短，由一方补偿对方一定抚养费用等。在实践中，一般存在两种方案：一种是父母双方各自在抚养期间承担孩子的生活费、医疗费、教育费；另一种方案是双方按照一定比例共同拿出一部分资金作为孩子的抚养经费。抚养费的负担方式可由双方协议达成，若不能达成合意，可以诉请人民法院介入解决。 四、轮流抚养中非共同生活方行使探望权 我国《民法典》第1086条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。法律规定了探望权，就是基于父母和子女之间特定身份关系的亲权延伸，旨在满足非直接抚养子女的父或母一方对子女的关心、抚养、教育的需要，增进子女与非直接抚养之父或母一方的情感沟通和交流。轮流抚养的目的一方面是为保护离婚双方当事人的抚养权，更重要的是保障未成年子女得到相对完整的父爱和母爱。父母双方轮流抚养的情况下，一方直接抚养子女期间，未与子女共同生活的一方具有探望子女的权利，直接抚养方有协助的义务。直接抚养一方，无论从保护未成年子女身心健康的角度，还是从遵循《民法典》诚信原则和探望权的规定，均应配合对方妥善行使探望权，让未成年人感受到来自父母双方的关爱。这也有利于加强父母与子女的感情联系、保持双方轮流抚养的连续性。 探望权的主要内容为直接会面和交往，也包括书信、信息交流、视频、通话等。无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。实践中，一些父或母误以为轮流直接抚养期间子女随其共同生活，就应由其独享亲权，从而拒绝对方探望子女，或者采取一些方法割断对方与子女的往来，这显然违背了《民法典》第1086条规定，同时违背了本条的立法初衷。当然，不直接抚养子女的父或母也要依法正确行使探望权。如果父或母行使探望权不仅不利于子女身心健康，甚至会危及子女身心健康的，可以依照《民法典》第1086条第3款规定中止其探望权的行使。 轮流抚养子女的，双方可将非共同生活一方行使探望权的方式、时间、地点等协议约定。双方应从有利于子女健康成长的角度出发，对探望的时间、探望的方式、探望的地点、探望期间双方对子女的安排等作出协商。本解释第65条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。据此，当双方无法就有关探望权事宜达成一致时，尤其在直接抚养子女的一方无故拒绝非共同生活的一方探望子女时，享有探望权的一方可依《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起诉讼。
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发表于 2022-10-4 16:54:40